Revision: Ablehnung eines Beweisantrags bei Verurteilung wegen versuchter Unzucht mit Kind

In der Strafsache gegen ██ aus ████, den Straßenarbeiter Hans ████████, geboren 1906 in █████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Unzucht mit einem Kinde

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 27. September 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████████████ der Verhandlung, Oberstaatsanwalt Dr. █████ ███ der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst █████ in der Verhandlung, ██████████████████████████ der Verkündung als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Osnabrück vom 25. März 1955 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der mehrfach einschlägig vorbestrafte Angeklagte ist wegen versuchter Unzucht mit einem Kinde zu einem Jahr und drei Monaten Zuchthaus verurteilt worden. Seine Revision rügt die Ablehnung eines hilfsweise von ihm gestellten Beweisantrages. Sie führt zum Erfolg.

Ausweislich der Niederschrift über die Hauptverhandlung hat der Angeklagte in seinem Schlusswort hilfsweise die Vernehmung von namentlich genannten Hausbewohnern darüber beantragt, dass er am Tattage sein Haus nicht verlassen habe. Diesen Hilfsantrag hat das Landgericht, wie zulässig, in den Urteilsgründen beschieden. Es hat ausgeführt, der Angeklagte habe nicht behauptet, mit den Zeugen während der Tatzeit zusammengewesen zu sein, aber geltend gemacht, sie hätten sein Weggehen vom Haus bemerken müssen. Die Strafkammer hat als wahr unterstellt, dass die Zeugen tatsächlich ein Weggehen des Angeklagten nicht bemerkt haben, führt aber aus, dass erfahrungsgemäß seine behauptete Anwesenheit nur bei besonderen Anhaltspunkten von Hausbewohnern bekundet werden könne, dass aber der Angeklagte solche besonderen Anhaltspunkte nicht angegeben habe, sein Antrag demnach ein unzulässiger Beweisermittlungsantrag sei. Diese Ablehnung des Antrags ist rechtsfehlerhaft. Der Antrag des Angeklagten, so wie er ihn nach dem vollen Beweis erbringenden Verhandlungsprotokoll gestellt hat, behauptet eine ganz bestimmte Tatsache, für deren Wahrheit er namentlich und der Anschrift nach bekannte Zeugen benannt hat. Dieser Antrag ist ein echter Beweisantrag. Die Erwägungen der Strafkammer enthalten eine unzulässige Vorwegnahme des Beweisergebnisses. Es mag sein, dass der Beweisantrag nur Erfolg verspricht, wenn die Zeugen oder wenigstens einer von ihnen eine besondere Gedächtnisstütze hat. Ob das der Fall ist, bleibt abzuwarten; von dem Angeklagten, der keine Beweislast hat, kann nicht verlangt werden, dass er das Vorhandensein solcher besonderer Anhaltspunkte behauptet. Sie mögen ihm unbekannt sein; das schließt nicht aus, dass ein Zeuge anlässlich der wenige Tage nach dem Tattage vorgenommenen Verhaftung des Angeklagten sich an Hand eines besonderen Vorkommnisses gemerkt hat, dass der Angeklagte tatsächlich zur Tatzeit zu Hause gewesen sein mag. Die Beweismittel sind auch nicht völlig ungeeignet. Da das Urteil auf der fehlerhaften Ablehnung des Beweisantrages beruht, ist es aufzuheben.

In sachlich-rechtlicher Beziehung ist darauf hinzuweisen, dass, falls das Gericht zu denselben Feststellungen wie bisher kommen sollte, ein Fall der versuchten Verleitung zur Unzucht, nämlich zum aufmerksamen Anhören unzüchtiger Redensarten vorliegen würde, nicht aber versuchte Unzucht mit einem Kinde, da die Strafkammer nicht feststellt, dass der Angeklagte irgendwelche den Körper des Kindes einbeziehende Handlungen beabsichtigte (RGSt 1, 169, 473).