BGH: Teilaufhebung wegen fehlender Belehrung bei abweichender Rechtsqualifikation (Wirtschaftsstrafrecht)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den Quartiersmann Heinz Hinrich Heine, dort geboren am █████, aus ███,

2.) den Kontrolleur Richard Paw ███, dort geboren am █████, aus ███,

3.) ███ ██████, Lehrling ██████████████, ██, dort geboren am █████, aus ███,

wegen Schwarzhandels

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. Dezember 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Sauer Bundesrichter Dr. Ortlieb als beisitzende Richter,

████████████████████ ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ███

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 2. Dezember 1950 insoweit mit den Feststellungen aufgehoben, als sie „wegen fortgesetzten Vergehens gegen §§ 1, 26 Wirtschaftsstrafgesetz in Tateinheit mit Vergehen gegen § 18 WiStG, zum Teil in weiterer Tateinheit mit fortgesetztem gemeinschaftlichen Betrug, zum Teil in weiterer Tateinheit mit fortgesetztem gemeinschaftlichen Diebstahl“ (IV la – des ████████ ██████████ ██████) sind, und hinsichtlich der Angeklagten ███ und ███ auch im Ausspruch der Gesamtstrafen und ███ █████████████.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen werden die Revisionen der Angeklagten ███, ███ und ██████ verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat verurteilt:

1.) Die Angeklagten ████, █████ und ███ wegen fortgesetzten Vergehens gegen §§ 1, 26 Wirtschaftsstrafgesetz in Tateinheit mit Vergehen gegen § 18 WiStG, zum Teil in weiterer Tateinheit mit fortgesetztem gemeinschaftlichem Betrug, zum Teil in weiterer Tateinheit mit fortgesetztem gemeinschaftlichen Diebstahl.

Den Angeklagten ███████ außerdem wegen Vergehens gegen §§ 1, 26 WiStG in Tateinheit mit Vergehen gegen § 18 WiStG in weiterer Tateinheit mit Betrug in zwei Fällen.

Den Angeklagten ███████ außerdem wegen Vergehens gegen §§ 1, 26 WiStG in Tateinheit mit Vergehen gegen § 18 WiStG in weiterer Tateinheit mit Betrug in einem Fall.

Die Revision des Angeklagten ██████████ begründet, die Revisionen der beiden anderen Angeklagten sind es zum Teil.

Gegen die Verurteilung wegen Wirtschaftsvergehens erheben die Angeklagten keine Bedenken. Sie bestehen auch nicht. Zwar galten zur Tatzeit die Kriegswirtschaftsverordnung und die Preisstrafrechtsverordnung. Das Verhalten der Angeklagten erfüllte nach den Feststellungen den § 1 Abs. 1 KWVO und den § 1 PStrVO. Zutreffend hat jedoch die Strafkammer das mildere WiStG angewendet, § 2a Abs. 2 StGB.

Die Feststellungen tragen auch die Verurteilung der Angeklagten wegen Betruges (des ███████ in den Fällen I, III, des ███████ Fall III, aller Angeklagten in den Fällen IV a, c, f der Anklage). Die Behauptung der Revisionen, die Angeklagten hätten die Quartiersfirmen zur Herausgabe der Mehlsäcke, die sie später auf dem schwarzen Markt verkauften, nicht durch Täuschung über den Verwendungszweck, sondern auf Grund einer ihnen von der Speditionsfirma, ihrer Arbeitgeberin, eingeräumten Dispositionsbefugnis bestimmt, widerspricht dem Sachverhalt. Die Strafkammer stellt auch ausdrücklich fest, dass sie „zu irgendwelchen geschäftlichen Dispositionen für die Firma █████ & ███ nicht legitimiert“ gewesen sind.

Der Angeklagte ███████████ führt außerdem aus, er dürfe nicht wegen Betruges bestraft werden, weil sein Vater Inhaber der geschädigten Firma █████ & ███ sei und keinen Strafantrag gestellt habe. Dieser Angriff geht fehl. Sein Vater ist nach den Urteilsgründen nicht Alleininhaber, sondern nur Mitinhaber der Firma █████ & ███. Geschädigt ist deshalb auch der andere Mitinhaber. Ein Strafantrag ist schon deshalb nicht erforderlich. Im Übrigen richtet sich der Betrug, wie noch auszuführen sein wird, gegen das Vermögen der Quartiersfirmen.

Hingegen ist die Verurteilung der Angeklagten wegen Diebstahls in den Fällen IV 1 b, l und l von Rechtsirrtum beeinflusst. Die Strafkammer hatte die Angeklagten in diesen Fällen schon durch Urteil vom 16. November 1948 wegen Diebstahls verurteilt. Das Oberlandesgericht hob dieses Urteil auf, weil die Feststellungen nicht ergäben, dass die Angeklagten das Mehl durch einen Bruch fremden Gewahrsams in ihre Gewalt gebracht hätten. Auch nach der Sachdarstellung des angefochtenen Urteils haben sich die Angeklagten das Mehl offenbar durch eine Täuschung des Gewahrsamsinhabers über den Verwendungszweck verschafft, das Mehl alsbald weggenommen. Bei der „Rechtlichen Würdigung“ führt die Strafkammer dann aus, die Angeklagten hätten „– sozusagen mit roher Gewalt in den normalen Transportvorgang“ eingegriffen und sich die tatsächliche Herrschaft über die Mehlsäcke verschafft. Diese Würdigung des festgestellten Sachverhalts ist unzutreffend. Sollte die Strafkammer mit ihr aber die Feststellung von Tatsachen gewollt haben, die das Merkmal der Wegnahme erfüllen, so ist dies mit der Sachdarstellung nicht vereinbar.

Auch in den Fällen IV 1b, l und l haben die Angeklagten den Gewahrsamsinhabern wahrheitswidrig erklärt, dass sie das Mehl zum Ausgleich eines Fehlbestandes an anderer Stelle benötigten. Die Strafkammer stellt nun zwar nicht ausdrücklich – wie in den Fällen I, III, IV la, c und f – fest, dass die Gewahrsamsinhaber den Angeklagten das Mehl auf Grund eines durch diese Täuschung hervorgerufenen Irrtums ausgehändigt haben. Das Urteil lässt jedoch nicht erkennen, dass den Angeklagten die Abfuhr des Mehles gegen den Willen der Gewahrsamsinhaber überhaupt möglich gewesen wäre. Da von einer Anwendung „roher Gewalt“ nach der Sachdarstellung schlechterdings keine Rede sein kann, bleibt kaum eine andere Möglichkeit als die in den Fällen IV la, c und f festgestellte. Eine abschließende Beurteilung muss dem Tatrichter überlassen bleiben, weil die Angeklagten nach der Sitzungsniederschrift nicht darauf hingewiesen worden sind, dass sie, abweichend von der Anklage, auch nach § 263 StGB verurteilt werden könnten, § 265 Abs. 1 StPO. Auch das Urteil des Oberlandesgerichts enthielt einen solchen Hinweis nicht.

Wegen dieses Fehlers, in dem die Revisionen sowohl einen Verstoß gegen § 358 Abs. 1 StPO als eine Verletzung des sachlichen Rechts sehen, muss das Urteil in allen unter IV aufgeführten Fällen aufgehoben werden, weil die Strafkammer ein fortgesetztes Wirtschaftsvergehen in Tateinheit mit Diebstahl und Betrug angenommen hat. Das macht bei den Angeklagten █████ und ███, obwohl sie in anderen Fällen verurteilt bleiben (I, III), auch eine besondere Aufhebung der Gesamt- und der Nebenstrafen erforderlich, während bei dem Angeklagten ██████ die Haupt- und Nebenstrafe schon infolge der allgemeinen Aufhebung des Urteils in den unter IV aufgeführten Fällen wegfallen. Bestehen bleibt daher nur die Verurteilung des Angeklagten ████████ in den Fällen I und III sowie die Verurteilung des Angeklagten ███████ im Fall III, und zwar zu den für diese Straftaten verhängten Freiheitsstrafen. Im Übrigen ist in vollem Umfang neu zu verhandeln und zu entscheiden.

Für die neue Verhandlung sei noch auf folgende Mängel des Urteils hingewiesen:

a) Fortsetzungszusammenhang ist nur gegeben, wenn der Tatvorsatz sämtliche Teilakte der geplanten Handlungsreihe von vornherein so umfasst, wie der Senat dies im Urteil vom 21. September 1951 in BGHSt 1, 315 im Einzelnen näher beschrieben hat. Hierzu genügt nicht der allgemeine Entschluss, „bei jeder sich bietenden Gelegenheit“ bei der Löschung von Dampfern und auf den Lagerplätzen Mehl beiseitezuschaffen.

b) Ein fortgesetztes Vergehen kann nicht „zum Teil“ mit einer anderen Straftat in Tateinheit stehen. Es ist im Rechtssinne eine Handlung. Es kann deshalb nur schlechthin mit einer anderen Straftat rechtlich zusammentreffen.

c) § 263 Abs. 1 StGB droht gegenüber § 1 WiStG die schwerere Strafe an, weil neben Gefängnis zugleich auf Geldstrafe erkannt werden kann (RGSt 69, 385, 387). Die Strafe war deshalb dem § 263 StGB, nicht aber dem § 1 WiStG zu entnehmen. Das hinderte nicht, auf die Nebenstrafen zu erkennen, die das WiStG vorschreibt (RGSt 73, 148; OGHSt 1, 245).

d) Eine Gesamtstrafe ist nach § 74 StGB durch Erhöhung der verwirkten schwersten Strafe zu bilden. Die Strafkammer hat in beiden Fällen auf eine niedrigere als die Einsatzstrafe erkannt.

e) Die rechtliche Beurteilung des Sachverhalts durch die Strafkammer ist nicht erschöpfend. Betrug haben die Angeklagten gegenüber den Quartiersfirmen begangen. Indem sie das ertrogene Mehl, an dem sie durch den Betrug nur Besitz erlangt hatten, auf dem schwarzen Markt verkauften, eigneten sie es sich zu, griffen sie in die Rechte des Eigentümers ein und machten sich dadurch auch einer Unterschlagung schuldig, die mit dem Betrug rechtlich zusammentrifft (RG DR 1940, 792, 7). Untreue ist nach den bisherigen Feststellungen nicht gegeben.

Alle diese Mängel haben nur zu Gunsten der Angeklagten gewirkt. Sie führen deshalb nicht zur Aufhebung des Urteils. Die Strafkammer wird sie jedoch in Zukunft zu vermeiden wissen. Zu ad) ist § 358 Abs. 2 StPO zu beachten.