Aufhebung der Strafaussprüche bei BtMG-Verurteilung wegen fehlerhafter Strafzumessung

Bundesgerichtshof 2 StR 261/89 Beschluss in der Strafsache gegen [REDACTED] wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. Oktober 1989 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 23. November 1988, soweit es sie betrifft, in den Strafaussprüchen mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu Freiheitsstrafen von zwei Jahren und sechs Monaten (Angeklagte ███ und █████████████) und zwei Jahren und zwei Monaten (Angeklagte █████████████) verurteilt. Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung materiellen Rechts und beanstanden das Verfahren.

Die Rechtsmittel sind im Sinne von § 49 Abs. 2 StPO unbegründet, soweit sie die Schuldspruche angreifen, führen auf die Sachrügen aber zur Aufhebung der Strafaussprüche.

Der Senat schließt sich dem Generalbundesanwalt an, der in seiner Antragsschrift vom 16. August 1989 hinsichtlich des Angeklagten [REDACTED] – die die Angeklagten ███ und █████████████ betreffenden Stellungnahmen des Generalbundesanwalts sind insoweit nahezu wortgleich – unter anderem folgendes ausgeführt hat:

„Das Landgericht hat [...] den Strafmilderungsgründen strafschärfend generalpräventive Gesichtspunkte gegenübergestellt und hierzu ausgeführt, dass ‚die Rechtsordnung erwartet, dass die Bürger Abstand von solchen (Betäubungsmittel-)Geschäften halten, auch wenn eine Notlage vorliegen sollte, weil hiermit für andere Bürger – z. B. Drogenabhängige – neue Notlagen geschaffen werden‘ (UA S. 25). Es verweist darauf, dass die rechtstreue Bevölkerung im vorliegenden Fall kein Verständnis für die Tat haben könne und hält ‚aus dieser Sicht heraus zur Verteidigung der Rechtsordnung für die Angeklagten eine fühlbare Konsequenz in Gestalt der Vollstreckung einer Haftstrafe‘ für erforderlich, ‚die nicht nur den Angeklagten eindringlich vor Augen führt, welches Gewicht die Rechtsordnung der Verfolgung und Aburteilung von Rauschgiftgeschäften beimisst‘ (UA aaO).

Diese Ausführungen lassen nicht erkennen, ob die Strafkammer beachtet hat, dass eine Strafschärfung aus generalpräventiven Gründen nur im Rahmen der schuldangemessenen Strafe in Betracht kommen kann und dass die bereits in der erhöhten Strafdrohung des § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG zum Ausdruck gekommenen generalpräventiven Erwägungen des Gesetzgebers nicht nochmals zur Strafschärfung im Einzelfall herangezogen werden dürfen (vgl. BGH StV 1982, 166; BGH NStZ 1983, 501; BGH, Beschluss vom 10. Oktober 1983 – 4 StR 568/83). Dies gilt umso mehr, als das Urteil trotz zahlreich ausgeführter Milderungsgründe auch Erwägungen zur Wahl des erhöhten Strafrahmens des § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG vermissen lässt, seine Anwendung sich vielmehr allein aus der Benennung der Strafvorschriften im Rahmen der rechtlichen Würdigung ergibt (UA S. 21).

Darüber hinaus steht zu besorgen, dass die Kammer in dem Bestreben, den generalpräventiven Aspekten Geltung zu verschaffen, Gesichtspunkte der Strafzumessung mit solchen der Strafaussetzung in unzulässiger Weise vermengt hat. Gestützt auf ihre generalpräventiven Erwägungen (‚aus diesen Gründen‘) führt sie nämlich aus, dass ‚eine geringere Strafe – bei der eventuell sogar Bewährung auszusprechen gewesen wäre – nicht in Betracht‘ komme, und erachtet eine Strafe von zwei Jahren und sechs Monaten für den Angeklagten [REDACTED] für angemessen (UA S. 25/26). Diese Ausführungen können nur dahingehend verstanden werden, dass nach Auffassung der Strafkammer eine geringere Strafe möglicherweise zur Bewährung auszusetzen gewesen wäre, und lassen daher nicht ausgeschlossen erscheinen, dass im Hinblick auf die Vermeidung dieser Folge eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren verhängt wurde, bei der sich die Frage der Strafaussetzung nicht stellt (§ 56 StGB). Der Tatrichter aber hat zunächst die schuldangemessene Strafe zu finden und im Anschluss hieran zu prüfen, ob die Strafe nach den gesetzlichen Vorschriften zur Bewährung auszusetzen ist (BGHSt 29, 319, 321; 32, 60, 65).“