Aufhebung und Zurückverweisung wegen unzureichender Feststellungen bei Untreue und Unterschlagung

BUNDESGERICHTSHOF 2 StR 259/88 BESCHLUSS in der Strafsache gegen Ernst Gerhard B. C. aus ████ am H.███, dort geboren am ████ 1948, wegen Untreue u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Juni 1988 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Fulda vom 26. Februar 1988 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue und Unterschlagung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel hat in vollem Umfang Erfolg. Die Verurteilung wird von den Feststellungen nicht getragen; diese bieten keine ausreichende Grundlage für eine zuverlässige Beurteilung der Frage, ob sich der Angeklagte der ihm vorgeworfenen Straftaten schuldig gemacht hat.

1. Untreue

Was den Vorwurf der Untreue angeht, so ist folgendes festgestellt:

Der Angeklagte war alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der in der Rechtsform einer BGB-Gesellschaft gegründeten, aus einer Anzahl von Firmen und Handwerkern bestehenden Arbeitsgemeinschaft (im Folgenden: AC). Diese hatte am 27. Februar 1978 von der Firma HC den Auftrag zur Errichtung von 60 schlüsselfertigen Häusern in Wiesbaden-Nordenstadt (Auftragsvolumen rund 8,6 Mio. DM) erhalten.

Nach § 18 des Gesellschaftsvertrages der AC war der Angeklagte, der die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft übernommen hatte, verpflichtet, „alle hierfür entstehenden Aufwendungen zu tragen“, die sodann beispielhaft aufgeführt werden; zur Vergütung des Angeklagten heißt es in derselben Bestimmung, dessen „Leistungen“ würden „außerhalb der Pauschalpreise der Gewerke in Höhe von 5 % der Bruttosumme eines jeden einzelnen Hauses vereinbart und kontinuierlich entsprechend den eingehenden Abschlagszahlungen ausgezahlt“.

Am 16. August 1979 kündigte die Firma ███ den erteilten Auftrag. Daraufhin beschlossen die Gesellschafter am 7. September 1979 die Auflösung der AC; der Angeklagte wurde zum Liquidator bestellt.

Die Firma HC hat an die AC und (zum geringeren Teil) an die Handwerker direkt insgesamt rund 3 Mio. DM gezahlt.

Das Landgericht beziffert, hiervon ausgehend, die dem Angeklagten zustehende Vergütung von 5 % auf rund 150.000 DM. Als Untreue legt es dem Angeklagten zur Last, dass er unbefugterweise über weitere rund 174.000 DM verfügt habe. Insgesamt seien ihm rund 324.000 DM zugeflossen. Dieser Betrag resultiert – wie im Einzelnen dargelegt wird – teils aus Verfügungen zu eigenen Gunsten, nämlich Barabhebungen von den Konten der AC, Scheckeinreichungen und Überweisungen, teils aus Zahlungen an Dritte, die, wie das Landgericht meint, der Angeklagte aus eigenen Mitteln hätte erbringen müssen, nämlich für den Architekten ROT, den Notar ████ (Führung eines Anderkontos), Büro und Büromaterial sowie eine Bürokraft.

Die getroffenen Feststellungen reichen nicht aus, um die Verurteilung wegen Untreue zu rechtfertigen.

Zunächst bleibt schon offen, durch welche einzelnen Verfügungen der Angeklagte den Tatbestand des § 266 StGB erfüllt haben soll. Das Landgericht hat eine Fortsetzungstat angenommen. Bei einer solchen Tat müssen jedoch alle zum Fortsetzungszusammenhang gerechneten Einzelakte – objektiv und subjektiv – tatbestandsmäßig sein. Welche Einzelverfügungen diese Voraussetzung erfüllen, lässt sich dem Urteil nicht entnehmen; denn das Landgericht hat sich darauf beschränkt, eine pauschale Differenzberechnung anzustellen, nach der dem Angeklagten mehr zugeflossen ist, als ihm nach der getroffenen Vergütungsvereinbarung zustand. Das genügte hier nicht. Vielmehr hätten die einzelnen Verfügungen des Angeklagten zu Lasten der AC so konkret dargestellt werden müssen, dass sich daraus ergeben konnte, welche noch durch den Vergütungsanspruch des Angeklagten gedeckt waren und bei welchen er objektiv und auch nach seiner eigenen Vorstellung den Vergütungsrahmen bereits überschritt. Darüber gibt das Urteil keine Auskunft, zumal die Zeitpunkte der Verfügungen nicht mitgeteilt werden, die Bezeichnung des jeweiligen Verfügungszwecks weitgehend unterbleibt und Angaben darüber fehlen, von wann ab sich der Angeklagte bewusst war, den Vergütungsrahmen ausgeschöpft zu haben, also von nun an zum Nachteil der AC zu handeln.

Des Weiteren ist aus dem Urteil der Umfang des der AC zugefügten Vermögensschadens nicht zu ersehen. Bereits die Berechnung des dem Angeklagten zustehenden Vergütungsanspruchs, der den Ausgangspunkt der Schadensermittlung bilden soll, ist nicht in nachvollziehbarer Weise begründet. Der Vergütungsanteil von 5 % bezieht sich laut Vertrag auf die „Bruttosumme eines jeden einzelnen Hauses“; das Landgericht nimmt dagegen einfach die von der Auftraggeberin insgesamt geleisteten Zahlungen zum Maßstab, ohne eine Begründung für diese Gleichsetzung zu liefern. Auch erörtert es nicht die Frage, ob und inwieweit der möglicherweise nach dem Gesamtauftragsvolumen zu bemessende Vergütungsanspruch des Angeklagten durch die Kündigung des Auftrags berührt werden konnte, obgleich nach § 649 Satz 2 BGB der Werkvertragsunternehmer bei Kündigung durch den Besteller seinen Werklohnanspruch (mit der Maßgabe der Anrechnung ersparter Aufwendungen oder anderweitigen Erwerbs) behält. Hinzu kommt, dass im Urteil auch nicht in Betracht gezogen wird, dass dem Angeklagten möglicherweise für seine Tätigkeit als Liquidator ein zusätzlicher Vergütungsanspruch zustand.

Davon abgesehen bleibt – selbst wenn die Bezifferung des Vergütungsanspruchs im Ergebnis zutreffend wäre – nach den Urteilsfeststellungen offen, inwieweit der Angeklagte der AC durch die Verfügungen zu Lasten ihrer Konten vermögensnachteilige Folgen zugefügt hat. Das auf seinem Privatkonto gutgeschriebene und von den Konten der AC in bar abgehobene Geld verwendete er „unter anderem“ dazu, „Schwarzarbeiter zu bezahlen, die er angestellt hatte, um – obwohl das nicht seine Aufgabe war – die ersten von der Firma HC in Auftrag gegebenen 24 Häuser nach der Kündigung des Werkvertrags noch fertigstellen zu können“ (UA S. 6). Wieso eine derartige Verwendung der Gelder die AC geschädigt haben sollte, leuchtet umso weniger ein, als hierdurch die Gesellschaft in den Stand versetzt wurde, sich im Umfang der Fertigstellung von Häusern gegenüber der Auftraggeberin auf die teilweise Vertragserfüllung zu berufen und – jedenfalls insoweit mit Recht – den vereinbarten Werklohn geltend zu machen. Nahm der Angeklagte die Abhebungen und Überweisungen von vornherein zu diesem Zweck vor, so fehlte ihm bereits der zum Untreuetatbestand erforderliche Schädigungsvorsatz, ohne dass es darauf ankommen könnte, ob er zur Anstellung der „Schwarzarbeiter“ befugt war oder nicht.

Schließlich ist anhand der Urteilsfeststellungen nicht eindeutig zu erkennen, ob der Angeklagte – wovon das Landgericht ausgeht – alle Aufwendungen zu tragen hatte, die bei der Schadensberechnung zu seinen Lasten berücksichtigt worden sind. Soweit er Beträge an den Architekten ROT gezahlt hat, fehlt es an der Angabe des Zahlungsgrundes, so dass nicht beurteilt werden kann, ob es sich um eine vom Angeklagten zu tragende Belastung handelt (vgl. § 18 des Gesellschaftsvertrages). Soweit der Angeklagte Gelder von den Konten der AC dazu verwandt hat, Rechtsanwalt Dr. KO „für die Führung verschiedener Prozesse“ zu honorieren, gilt – da der Gegenstand dieser Prozesse nicht mitgeteilt wird – das Gleiche. Zweifelhaft ist endlich, ob die Kosten für die Zuziehung des Unternehmensberaters Sch., der mit der Erstellung eines „Berichtes über den wirtschaftlichen Stand“ der Gesellschaft beauftragt war und darüber hinaus weitere Arbeiten zu leisten hatte, vom Angeklagten zu bestreiten waren. Für sämtliche Aufwendungen, die der Angeklagte als Liquidator der AC gemacht hat, stellt sich die Frage, ob auch für diese Tätigkeit die in § 18 des Gesellschaftsvertrages getroffene Regelung Geltung beanspruchen sollte. Diese Frage lässt sich anhand der auch insoweit unzulänglichen Urteilsfeststellungen nicht sicher beantworten.

Für die neue Verhandlung weist der Senat darauf hin, dass – wie der Generalbundesanwalt mit Recht ausgeführt hat – bei dem objektiv weit gefassten Tatbestand der Untreue strenge Anforderungen an die Darlegung der subjektiven Tatseite zu stellen sind.

2. Unterschlagung

Auch die Verurteilung wegen Unterschlagung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Das Urteil stellt hierzu folgendes fest:

Die Leasing-Gesellschaft der VC mbH vermietete der „BCD Fo FC“, deren Geschäftsführung tatsächlich in den Händen des Angeklagten lag, am 26. Juli 1978 drei gebrauchte Kopiergeräte. Für eines der Geräte wurde nach Ablauf der Leasingzeit der vereinbarte Übernahmepreis vollständig entrichtet. Die Restpreise für die beiden anderen (einmal rund 2.000, das andere Mal rund 2.600 DM) blieb der Angeklagte schuldig. Einen dieser beiden Kopierer erhielt die LC-Gesellschaft zurück. Den anderen, nicht bezahlten, veräußerte der Angeklagte „ohne vorherige Prüfung, ob es sich dabei um den bereits bezahlten oder einen der beiden nicht bezahlten handelte“ (UA S. 7).

Diese Feststellungen, wie sie der „glaubhaft geständigen Einlassung des Angeklagten“ (UA S. 7) entsprechen, lassen die Möglichkeit offen, dass der Angeklagte bei der Veräußerung des nicht bezahlten Geräts – etwa infolge einer Verwechslung – irrtümlich glaubte, es handele sich um das bezahlte; dann fehlte ihm das Bewusstsein von der Fremdheit der Sache und damit der Unterschlagungsvorsatz.

Allerdings hat das Landgericht im Rahmen der rechtlichen Würdigung ausgeführt: „Er nahm billigend in Kauf, dass es sich dabei um das Gerät handelte, das noch nicht bezahlt war und somit nicht in seinem Eigentum stand“ (UA S. 9). Dies ist eine ergänzende Feststellung, die an sich ausreichen würde, die Verurteilung wegen Unterschlagung zu tragen. Doch liegt insoweit ein Beweiswürdigungsmangel vor. Nach dem Aufbau des Urteils ist lediglich die objektive Tatseite vom Geständnis des Angeklagten gedeckt. Das Landgericht hätte deshalb in nachvollziehbarer Weise darlegen müssen, auf welche Umstände es trotz der naheliegenden, aber nicht erörterten Möglichkeit eines vorsatzausschließenden Irrtums die Annahme stützt, der Angeklagte habe in Kauf genommen, dass es sich bei dem veräußerten Gerät um das nicht bezahlte handele. Daran fehlt es.

Die Sache bedarf daher in vollem Umfang neuer Verhandlung und Entscheidung.