Einstellung nach § 153 Abs. 2 StPO wegen überlanger Dauer im Submissionskartell-Verfahren

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 256/94 vom 31. August 1994 in der Strafsache gegen ██████ Dipl.-Ing. Friedrich Julius Karl aus ███, geboren am ████ 1929 in ██████████, aus █████, s ██ Dipl.-Ing. Paul Helmut geboren am ██ ████ 1930 in ██ █████, aus █████, dort geboren am ███, P ██ Rolf Anton, 1935, aus [REDACTED], Pa ██ Dipl.-Ing. Hans Fritz geboren am ████ ██████ 1938 in [REDACTED], wegen Betrugs u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 31. August 1994

Das Verfahren wird mit Zustimmung des Generalbundesanwalts und der Angeklagten gemäß § 153 Abs. 2 StPO auf Kosten der Staatskasse eingestellt. Eine Erstattung notwendiger Auslagen findet nicht statt.

I. Das Landgericht hat die Angeklagten, nachdem der Senat ein erstes, freisprechendes Urteil in dieser Sache aufgehoben hatte (BGHSt 38, 186), wegen eines Verstoßes gegen das Kartellrecht mit einer Geldbuße in Höhe von je 4.000 DM belegt.

Hiergegen haben sich die Angeklagten und die Staatsanwaltschaft gewandt. Während die Angeklagten mit ihren Revisionen das Urteil insoweit angegriffen haben, als sie wegen eines Verstoßes gegen das Kartellrecht mit einer Geldbuße belegt wurden, sich dabei insbesondere auf Verfolgungsverjährung beriefen, hat die Staatsanwaltschaft geltend gemacht, die Angeklagten hätten wegen Betruges verurteilt werden müssen.

II. Nach den Feststellungen des Landgerichts waren die Angeklagten als Vertreter verschiedener Bauunternehmen anlässlich der Ausschreibung der Bundesrepublik Deutschland für das Wasserbauvorhaben ██ ███ an kartellrechtswidrigen Preisabsprachen beteiligt.

Der Vereinbarung der am Kartell beteiligten Unternehmen über die Angebotspreise für das Bauvorhaben ging die Ermittlung eines sog. Nullpreises voraus. Dieser wurde auf der Grundlage der von den einzelnen Firmen intern genannten Angebote unter Vernachlässigung des niedrigsten und des höchsten Gebots nach dem arithmetischen Mittel errechnet.

Im Zusammenhang mit der Absprache über die Angebotspreise wurde auch vereinbart, dass die Unternehmensgruppe, die den Auftrag erhielt, sog. Präferenzvergütungen an andere Kartellmitglieder sowie Zahlungen an sog. Außenseiter zu leisten hatte, die sog. Schutzangebote abgaben.

Für den Fall, dass die Bietergemeinschaft ██████████ den Auftrag erhielt, sollte sie jedem der an dem Kartell beteiligten Unternehmen 550.000 DM (insgesamt 3,85 Mio. DM) zahlen. Wurde der Zuschlag einem anderen Unternehmen erteilt, so hatte dieses an die Firmen P. v. W. und ███ je 550.000 DM (insgesamt 1,1 Mio. DM) zu leisten.

Alle Firmen versicherten bei der Angebotsabgabe, keine Preisabsprachen getroffen zu haben. Diese Versicherung wurde wahrheitswidrig vom Angeklagten ██████ ███ als Bevollmächtigtem der Firmen BIC-7 & BCD, ████ KUO sowie ███ und vom ███████████ ██ als Bevollmächtigtem für die Firmen ██████████ WC, ██ und ███ ██ schriftlich abgegeben. Die Angeklagten ██████ und █████ handelten hierbei auch im Interesse der übrigen Angeklagten.

Den Zuschlag für die Arbeiten erhielt die Bieter-/Arbeitsgemeinschaft ███████████, die dann die aus den Firmen ███████████ ███ AG, Leonhard ██ GmbH & Co. KG, VA █████ Wasserbau GmbH bestehende Bieter-/Arbeitsgemeinschaft ██████████████ mit 42 % an den Arbeiten beteiligte.

Die Firmen ███████████ erhielten eine Abfindung von 1,1 Mio. DM, an sog. Außenseiter wurden 132.672 DM gezahlt. Das Bauvorhaben erbrachte der Bieter-/Arbeitsgemeinschaft █████ einen Gewinn von 3 Mio. DM.

Nach Bekanntwerden der Absprachen einigten sich die Bundesrepublik Deutschland und die Arbeitsgemeinschaft ███████████ vergleichsweise auf die Zahlung der für den Fall verbotener Preisabsprachen ausbedungenen Vertragsstrafe.

Das Landgericht hat die Angeklagten nicht wegen Betrugs verurteilt, weil es an einem ermittelbaren Vermögensschaden fehle (UA S. 19).

III. Der Senat stellt das Verfahren mit Zustimmung des Generalbundesanwalts und der Angeklagten gemäß § 153 Abs. 2 StPO ein.

Zwar haben die Angeklagten, sollte sich der gegen sie erhobene Tatvorwurf bestätigen, durch die Tat nicht nur geringe Schuld auf sich geladen. Für die Beantwortung der Frage, ob ein dem Angeklagten anzulastendes Verschulden im Sinne von § 153 Abs. 2 StPO gering ist, darf indessen nicht allein auf dessen Gewicht im Zeitpunkt der Tatbegehung abgestellt werden. Es ist vielmehr zu prüfen, welche Strafe auch im Hinblick auf die lange Verfahrensdauer, einer von den Strafverfolgungsbehörden zu vertretenden Verzögerung des Verfahrens und der Tatsache, dass die Angeklagten jahrelang dem Druck des Verfahrens ausgesetzt waren, bei Abschluss des Verfahrens einen gerechten Schuldausgleich herbeiführen würde (vgl. BGHSt 35, 137; BGHR StPO § 153 II Schuld 1).

Der Schwerpunkt der den Angeklagten angelasteten Tat liegt im Dezember des Jahres 1979, in dem Jahre, in dem die Submissionsabsprachen getroffen und die Angebote eingereicht wurden, auch wenn die Tat selbst erst mit der Einreichung und Bezahlung der Schlussrechnung im Jahre 1983 beendet war.

Bereits seit dem Jahre 1981 wurde gegen die Angeklagten ermittelt. Mitteilung von dem Verfahren erhielten sie 1983/1984, Anklage wurde bereits im Januar/März 1987 erhoben, das Hauptverfahren aber erst am 24. Juli 1989 eröffnet.

Wann das Verfahren durch eine Sachentscheidung abgeschlossen werden kann, ist ungewiss, denn das angefochtene Urteil könnte wiederum keinen Bestand haben, weil es auf rechtsfehlerhafter Bewertung der festgestellten Tatsachen beruht und die Bindungswirkung der in diesem Verfahren bereits ergangenen Entscheidung des Senats vom 8. Januar 1992 – 2 StR 102/91 (BGHSt 38, 186 ff.) außer Acht lässt.

IV. Das Landgericht war an folgende Rechtsansicht des Senats gebunden:

a) Der Wert ausgeschriebener Bauarbeiten bestimmt sich nach dem Preis, der bei Beachtung der für das Ausschreibungsverfahren geltenden Vorschriften im Wettbewerb erzielbar ist;

b) Verhindern die Anbieter durch Preisabsprachen und Vorspiegelung von Wettbewerb die Bildung des Wettbewerbspreises, so erleidet der Auftraggeber einen Schaden, wenn der mit einem Anbieter vereinbarte Preis höher als der erzielbare Wettbewerbspreis ist.

Der Senat hat ferner darauf hingewiesen, es spreche eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass Submissionskartelle nicht gebildet würden, wenn sie ihren Kartellmitgliedern keine höheren als die sonst erzielbaren Marktpreise brächten; es liege nahe, dass Unternehmen unter dem Druck des Wettbewerbs schärfer kalkulieren und Leistungen zu niedrigeren Preisen anbieten als dann, wenn sie mit keinem Konkurrenzangebot zu rechnen hätten.

Erklärbares Ziel der Kartellvereinbarung sei es gewesen, durch die Absprache einen den Marktpreis übersteigenden Preis zu erlangen.

Die Tatsache, dass Zahlungen in Millionenhöhe an andere Kartellmitglieder und sog. Außenseiter vorgesehen und geleistet werden, sei ein sehr gewichtiges Indiz dafür, dass Kartellmitglieder dieses Ziel weiterverfolgen und auch erreichen.

2. Diese bindenden Vorgaben hat das Landgericht nicht berücksichtigt.

a) Es führt zur Begründung dafür, dass der (hypothetische) Marktpreis nicht zu ermitteln sei, aus, der Sachverständige habe eine angemessene Preisspanne von 2 Mio. errechnet. Entscheidend für die Schadensberechnung wäre deshalb lediglich die Differenz zwischen dem Zuschlagspreis und dem höchsten bei freiem Wettbewerb angebotenen angemessenen Preis. Wo dieser höchste Wettbewerbspreis gelegen hätte, sei schon deshalb nicht mehr feststellbar, weil die ohne Absprache zu einem Angebot bereiten Firmen unbekannt, deren dann anzustellende Kalkulationsüberlegungen völlig offen seien und überdies die konkrete Angemessenheit und Auskömmlichkeit eines derart hypothetischen Angebots nicht verlässlich überprüft werden könne.

Der Senat hat hingegen in seiner Entscheidung vom 8. Januar 1992 festgelegt, dass der Wert der ausgeschriebenen Arbeiten (Marktpreis) sich nach dem günstigsten Preis bestimmt, den die Vergabestelle unter verschiedenen Angeboten bei Beachtung der VOB/A §§ 23 ff. erlangen kann.

Das niedrigste Angebot ist lediglich dann abzulehnen, wenn der Preis in einem offensichtlichen Missverhältnis zur Leistung steht (VOB/A § 25 Nr. 2 Abs. 2, Nr. 3 Abs. 1).

Der Sinn dieser Regelung ist es nicht, den Bieter vor seinem eigenen, zu niedrigen Angebot zu schützen. Es soll vielmehr verhindert werden, dass der Auftragnehmer den Auftrag nicht oder nicht ordnungsgemäß ausführt, weil er durch den offensichtlich zu niedrigen Preis in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät (vgl. Ingenstau/Korbion, 12. Aufl., VOB/A § 25 Rdn. 67). Hingegen besteht für die öffentliche Hand kein Hindernis, auch sog. Unterkostenpreise bei einer Ausschreibung zu akzeptieren, sofern der Anbieter zu diesen Preisen zuverlässig leisten kann. Im Hinblick auf die Anzahl und Größe der in den Bietergemeinschaften █████████ und █████████████ zusammengeschlossenen Unternehmen ist nicht dargetan und auch nicht ersichtlich, dass hier ein Angebot mit einem Unterkostenpreis hätte zurückgewiesen werden dürfen.

b) Die Ansicht des Landgerichts, die zu einem Angebot ohne vorherige Absprache bereiten Firmen seien unbekannt, liegt neben der Sache. Bei der Ermittlung des niedrigsten Angebots ist von dem Sachverhalt auszugehen, der sich wirklich zugetragen hat. Lediglich die verbotene Preisabsprache ist hinwegzudenken. Es kam daher darauf an, festzustellen, wie die an der Ausschreibung beteiligten Bieter sich verhalten hätten. Nach den getroffenen Feststellungen waren die Kartellmitglieder stark an der Erlangung des Auftrags interessiert. Sie hielten Personal und Gerät für die Wasserbauvorhaben bereit. Dass sie sich nicht an der Ausschreibung beteiligt hätten, wenn keine Preisabsprachen getroffen worden wären, liegt fern.

c) Das Landgericht hat die Kalkulationen der kartellangehörigen Firmen, die Verwendung des Erlöses für Ausgleichszahlungen und die Höhe der Gewinnspanne für die Berechnung des (hypothetischen) Marktpreises als unerheblich bezeichnet. Es stehe jedem Unternehmer frei, zu kalkulieren, wie er wolle. Derartige wirtschaftliche und persönliche Überlegungen seien strafrechtlich nicht justitiabel. Das Regulativ dieser Beliebigkeit sei der Markt selbst (UA S. 20/21).

Hier verkennt das Landgericht zunächst, dass es bei der Überprüfung der Kalkulationen der dem Kartell angehörigen Firmen und der sog. Ausgleichszahlungen sowie der Höhe der angestrebten Gewinnspanne nicht um die strafrechtliche Relevanz der Kalkulationen selbst, sondern darum geht, ob ein Unternehmen ohne die Kartellabsprache anders kalkuliert und einen niedrigeren Preis verlangt hätte.

Rechtsfehlerhaft ist auch die unter Verstoß gegen § 358 Abs. 1 StPO in diesem Zusammenhang vertretene Ansicht des Landgerichts, es sei zweifelhaft, ob im vorliegenden Falle der (freie) Wettbewerb ausgeschlossen worden sei.

Das Landgericht begründet diese Ansicht damit, die an der Absprache beteiligten Firmen seien „stark daran interessiert“ gewesen, den Auftrag zu erhalten und hätten deshalb versucht, sich in der (internen) „Vorsubmission“ zu unterbieten, um einen günstigen „Startplatz“ zu erhalten. Dieser Wettbewerb sei durch das – zum Teil abredewidrige – nachträgliche Einarbeiten weiterer Preisnachlässe und Vergünstigungen fortgesetzt worden.

Diese Darlegungen des Landgerichts beweisen indessen nur, dass vor der Ausschreibung eine Wettbewerbssituation bestand, die Bildung eines Wettbewerbspreises auch möglich gewesen wäre, ihre Entstehung von den Kartellmitgliedern aber bewusst verhindert wurde.

d) Bedenklich ist auch die Annahme des Landgerichts, der sog. Nullpreis sei willkürlich und unrealistisch gewesen. Dieser Preis sollte die Grundlage für die abgesprochenen Angebotspreise bilden. Woraus das Landgericht seine Auffassung herleitet, das Projekt ███████ ██ sei wegen seiner Einzigartigkeit letztlich nicht kalkulierbar gewesen, teilt es nicht mit. Dass die Bieter aus der Luft gegriffene Zahlen erörtert hätten, ist auch auszuschließen.

e) Entscheidend – vom Landgericht aber nicht berücksichtigt – ist aber, dass die an der Absprache beteiligten Unternehmen schließlich – aufgrund interner Vereinbarungen – Angebote abgaben, die weit über den bei der internen Vorsubmission genannten Angebotspreisen lagen. Diese Tatsache ist ein starkes Indiz dafür, dass die Angebotspreise erheblich über den Preisen lagen, die im freien Wettbewerb ohne Absprache verlangt worden wären. Die Tatsache, dass die an der Absprache beteiligten Firmen sehr daran interessiert waren, den Auftrag zu erhalten, lässt zudem den Schluss zu, dass diese Firmen im Rahmen eines freien, nicht manipulierten Wettbewerbs äußerst knapp kalkuliert und ein günstigeres Angebot abgegeben hätten.

Der vom Landgericht herausgestellte Umstand, dass die intern zunächst genannten Preise im Gegensatz zu den späteren Angebotspreisen „teilweise“ ohne vorherige Kalkulation gebildet worden waren, verliert schon deswegen an Bedeutung, weil jedenfalls die an die ersten drei Stellen gesetzten Angebote nicht von einzelnen Unternehmen, sondern von Bietergemeinschaften abgegeben werden sollten, zu denen sich die Kartellmitglieder zusammengeschlossen hatten. Dass auch nur einzelne Mitglieder dieser Gemeinschaften schon bei Angebotsabgabe einen Verlust in Rechnung gestellt hätten, ist eine unbelegte Annahme.

Die Tatsache, dass sich zahlreiche Unternehmen zu Bietergemeinschaften zusammengeschlossen hatten und somit ein gemeinsames Interesse an dem Auftrag hatten, steht auch der Annahme des Landgerichts entgegen, in den Vorgesprächen innerhalb des Kartells sei es darum gegangen, den Preis für diejenige Firma „kaputtzumachen“, die den Zuschlag erhalten würde.

Die genannte Annahme steht zudem im Widerspruch zu der Feststellung über die Ziele des Kartells. Hiernach sollte der als ruinös und nicht kostendeckend empfundene Wettbewerb dahingehend beeinflusst werden, dass durch gezielt höhere Angebote der anderen Kartellmitglieder (jeweils abwechselnd) einem ausgewählten Mitglied der Auftrag zu einem angemessenen und auskömmlichen Preis verschafft werden sollte (UA S. 10).

f) Wiederum mit nicht nachvollziehbarer Begründung sieht das Landgericht in den vereinbarten und erbrachten Ausgleichszahlungen kein wesentliches Indiz dafür, dass ohne die Preisabsprache ein niedrigerer Wettbewerbspreis erlangt worden wäre.

Das Landgericht führt hierzu aus, die Ausgleichszahlungen seien ein gleichmäßig verteilter Risikozuschlag für die sicher zu erwartende Nichtauslastung von Gerät und Personal gewesen, der ansonsten anderweitig auf den Preis hätte durchschlagen müssen. Die Ausgleichszahlungen seien daher kostenneutral und strafrechtlich unerheblich gewesen, weil sie ein Kartell nicht voraussetzen und der durch Geldleistungen möglicherweise veranlasste Verzicht auf die Abgabe eines günstigeren Angebots nicht strafbar sei (UA S. 24).

Entscheidend ist indessen allein, ob sich bei der Ausschreibung des Wasserbauvorhabens [REDACTED] ohne die Absprachen ein Marktpreis gebildet hätte, der unter dem Preis des Angebots gelegen hätte, das den Zuschlag erhielt.

Dass die Bundesrepublik Deutschland bei einem freien Wettbewerb die Arbeiten zu einem wesentlich niedrigeren Preis an eine der Bietergemeinschaften hätte vergeben können, ergibt sich nahezu zwingend aus der Vereinbarung und Leistung der genannten hohen Ausgleichszahlungen an andere Unternehmen. Es liegt nahe, dass z. B. die Bieter-/Arbeitsgemeinschaft ████████ ein um die Ausgleichszahlungen verringertes Angebot hätte abgeben können und auch abgegeben hätte, wenn sie sich nicht zur Zahlung der genannten Beträge an die Bieter-/Arbeitsgemeinschaft ████████████ verpflichtet hätte. Gleiches gilt entsprechend für die Bieter-/Arbeitsgemeinschaften ██████ und ███████████.

Der Bieter, der den Zuschlag erhielt, musste sich in diesem Falle keine Gedanken über eine Nichtauslastung von Gerät und Personal machen, so dass er insoweit – wäre es nicht zu einer Absprache gekommen – keinen „Risikozuschlag“ in Höhe der Ausgleichszahlungen in sein Angebot hätte aufnehmen müssen.

Die gegenteilige Argumentation des Landgerichts ergibt allenfalls dann einen Sinn, wenn die Ausgleichszahlungen von dem Unternehmen, das den Auftrag ausführt, deswegen versprochen und geleistet wurden, damit es seinerseits in anderen Fällen Ausgleichszahlungen für die Nichtauslastung von Gerät und Personal erhält, in denen ein anderes an dem Kartell beteiligtes Unternehmen den Auftrag erlangt und die Arbeiten durchführt.

Eine derartige Betrachtungsweise ist aber nicht gerechtfertigt. Sie würde zu einer Legitimierung der verbotenen, den Wettbewerb in bestimmten Bereichen über einen längeren Zeitraum ausschließenden Kartellbildung führen. Entscheidend für die Beantwortung der Frage nach einem Betrugsschaden ist allein, welche Angebote bei der konkreten Ausschreibung im vorliegenden Fall im freien Wettbewerb abgegeben worden wären. Im Übrigen könnte das Problem unzureichender oder unausgelasteter Kapazitäten auch ohne Gesetzesverstoß bewältigt werden, wie die nachträgliche Beteiligung von Fremdfirmen an der Auftragsdurchführung zeigt.

3. Unrichtig sind auch die Ausführungen des Landgerichts zum Betrugsvorsatz.

Die Annahme, die Angeklagten hätten sich in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden, ist rechtsfehlerhaft. Wenn die Angeklagten wussten, dass sie mit den Absprachen einen Kartellverstoß begingen, so war ihnen damit bewusst, dass sie gegen die rechtliche Ordnung verstießen. Sie handelten dann mit Unrechtsbewusstsein. Nicht erforderlich ist, dass sie auch wussten, dass ihr Handeln als Betrug zu bewerten ist (BGHSt 11, 218; BGH, Beschl. v. 4. Februar 1987 – 2 StR 12/87; BGH wistra 86, 263, 266).

Im Übrigen wurde bereits vor der Entscheidung des Senats vom 8. Januar 1992 in dieser Sache weitgehend die Meinung vertreten, dass Preisabsprachen bei Submissionen den Tatbestand des Betruges erfüllen können. Insoweit wird auf die Ausführungen des Senats in seinem Urteil vom 8. Januar 1992 – 2 StR 102/91 – S. 11/12 verwiesen.

4. Unzureichend sind ferner die Ausführungen des Landgerichts zur Frage des Erfüllungsbetruges.

a) Die Annahme, der Anspruch der Auftragnehmer durch die Preisabsprache reduziert habe, lasse sich nicht mehr feststellen, ist angesichts der Tatsache, dass sogar bei dem reduzierten Auftragsvolumen (15,8 Mio. DM) ein Gewinn von 3 Mio. DM erzielt wurde, unverständlich.

b) Auch mit der Vereinbarung über die Vertragsstrafe hätte sich das Landgericht in diesem Zusammenhang auseinandersetzen müssen. Selbst wenn sie im vorliegenden Falle unwirksam gewesen sein sollte (vgl. BGHZ 105, 24 ff.), so wäre insoweit die Frage eines versuchten Betrugs zu erörtern gewesen.

V. Das öffentliche Interesse gebietet indessen nicht mehr, dass die genannten Fragen in einer weiteren Hauptverhandlung erörtert und abschließend entschieden werden. Geboten ist vielmehr ein rascher Abschluss des Verfahrens, durch den deutlich gemacht wird, dass die den Angeklagten möglicherweise vorzuwerfende Schuld durch die sie belastenden Folgen des Verfahrens bereits weitgehend ausgeglichen werden. Zu diesem Ausgleich trägt auch bei, dass die Angeklagten erhebliche Kosten ihrer Verteidigung zu tragen haben.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten und die notwendigen Auslagen beruht auf § 467 Abs. 1 und 4 StPO.