BGH Beschluss

Aufhebung wegen fehlender THC-Bestimmung: Rückverweisung im BtM-Handelsfall

Gericht: BGH
Spruchkörper: 2. Strafsenat
Aktenzeichen: 2 StR 254/84
Datum: 25.05.1984
Rechtsgebiet: Strafrecht

Der BGH hebt die Verurteilung in einem Handel-mit-Betäubungsmitteln-Fall auf und verweist die Sache zur neuen Verhandlung an das Landgericht zurück. Entscheidend ist, dass das Landgericht den THC-Wirkstoffgehalt des sichergestellten Marihuana nicht festgestellt hat, obwohl dieser für die Einordnung als "nicht geringe Menge" nach § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG maßgeblich ist. Ohne Feststellung fehlt eine hinreichende tatsächliche Grundlage für den Schuldumfang; deshalb ist ein Sachverständigengutachten in der Regel erforderlich. Die Aufhebung erfolgt auch zugunsten eines Mitverurteilten gemäß § 357 StPO.

Abstrakte Rechtssätze

Der Tatrichter ist verpflichtet, den relevanten Wirkstoffgehalt sichergestellter Betäubungsmittel festzustellen, wenn dieser für die rechtliche Einordnung (z. B. "nicht geringe Menge") erheblich ist.

Fehlen hinreichender Feststellungen zum THC-Gehalt, fehlt es an einer tragfähigen tatsächlichen Grundlage für eine Verurteilung wegen Handelns mit einer nicht geringen Menge im Sinne von § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG.

Kann der maßgebliche Wirkstoffgehalt nicht aus den Akten hinreichend bestimmt werden, ist grundsätzlich ein sachverständiges Gutachten einzuholen; unterbleibt dies, kann zu Gunsten des Angeklagten von der nach den Umständen möglichen geringsten Wirkstoffkonzentration auszugehen sein.

Ein Rechtsfehler in den Feststellungen, der den Schuldumfang mitprägt, führt gemäß § 357 StPO zur Aufhebung der Verurteilung auch insoweit, als Mitverurteilte betroffen sind, obwohl diese kein eigenes Rechtsmittel eingelegt haben.

Vorinstanzen

Landgericht Darmstadt, 19. Dezember 1983

Rubrum

Bundesgerichtshof Beschluss

2 StR 254/84 in der Strafsache gegen den Studenten Hans-Joachim █ aus ██, geboren am ███ 1947 in ████ (Elbe), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Mai 1984

Tenor

Auf die Revision des Angeklagten ██ wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 19. Dezember 1983, soweit es ihn und den Angeklagten █████ betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe

Die Revision des Angeklagten ██ führt zur Aufhebung seiner Verurteilung, da das Landgericht keine hinreichenden Feststellungen zum Schuldumfang getroffen hat.

Der Angeklagte hat mit etwa 5 kg Marihuana mäßiger Qualität unerlaubt Handel getrieben und 290 g Hanföl mit geringem Wirkstoffgehalt besessen.

Obgleich das Rauschgift sichergestellt und im Urteil eingezogen wurde, hat das Landgericht seinen genauen Wirkstoffgehalt nicht festgestellt, sondern meint, ein Sachverständigengutachten über die Qualität sei nicht erforderlich.

Dem kann nicht gefolgt werden. Die vom Landgericht bejahte Frage, ob der Angeklagte mit einer nicht geringen Menge Marihuana unerlaubt Handel getrieben hat, hängt entscheidend vom Wirkstoffgehalt des Rauschgiftes ab.

Eine nicht geringe Menge im Sinne von § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG kann nach der bisherigen Rechtsprechung erst bei einem Wirkstoffanteil ab 18 % Tetrahydrocannabinol (THC) angenommen werden (vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 28. Oktober 1983 – 3 StR 418/83 = Strafverteidiger 1984, 26; vom 20. Januar 1984 – 2 StR 825/83 und 26. August 1983 – 3 StR 294/83 = Strafverteidiger 1983, 505).

Die vom Angeklagten verkauften 5.040 g Marihuana hätten somit einen Wirkstoffgehalt von etwa 0,36 % haben müssen, um als nicht geringe Menge bewertet werden zu können. Tatsächlich befindet sich jedoch auch Marihuana und Haschisch von wesentlich geringerer Qualität, z. B. mit einem THC-Gehalt von 0,1 % oder 0,14 % im Handel (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Januar 1984 – 1 StR 837/83 und Beschluss vom 7. Oktober 1983 – 1 StR 648/83). Ohne die Bestimmung des THC-Gehalts findet deshalb die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe mit einer Menge Rauschgift Handel getrieben, die „über der Untergrenze der nicht geringen Menge im Sinne von § 29 Abs. 3 Ziffer 4 BtMG liegt“, in den tatsächlichen Feststellungen keine hinreichende Stütze, und bleibt der Schuldumfang der dem Angeklagten angelasteten Tat offen.

Dieser Rechtsfehler führt gemäß § 357 StPO auch zur Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten █████, der kein Rechtsmittel eingelegt hat.

Der Senat weist darauf hin, dass der Tatrichter regelmäßig verpflichtet ist, den Wirkstoffgehalt des sichergestellten Rauschgiftes festzustellen; anderenfalls kann er – zu Gunsten des Angeklagten – nur von der nach den Umständen des Falles möglichen geringsten Wirkstoffkonzentration ausgehen (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 1982 – 2 StR 752/81).

Richter am BGH Dr. Meyer ist im Urlaub ortsabwesend und kann deshalb nicht unterschreiben.

[REDACTED]

Müller		Niemöller
	Theune		Gollwitzer