Revision: Tateinheit bei Sexualstraftaten und Aufhebung der Unterbringungsanordnung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Spielleiter und jetzigen Hilfsarbeiter Lothar ███████ aus ███████████, geboren am █████████ 1918 in ███, ███████████████ z. Zt. in Untersuchungshaft, wegen fortgesetzter Unzucht mit einem Kinde u. a. hat der 2. Ferienstrafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. August 1954, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Dr. Dotterweich Bundesrichter Dr. Menges Bundesrichter Bundesrichter Hoepner Dr. Wiefels Bundesrichter als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ████ der Verhandlung, bei der Verkündung Bundesanwalt Dr. ███ als Vertreter ███████████████████ Justizangestellter als ██████████████ ███ ████████████████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 9. Februar 1954 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen schwerer gleichgeschlechtlicher Unzucht in Tateinheit mit fortgesetzter Unzucht mit einem Kinde verurteilt wird; b) im Strafausspruch einschließlich der Anordnung der Unterbringung und der Einziehung mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen fortgesetzter Unzucht mit einem Kinde in Tateinheit mit schwerer gleichgeschlechtlicher Unzucht sowie wegen schwerer gleichgeschlechtlicher Unzucht in einem weiteren Falle zu einer Gesamtgefängnisstrafe von zwei Jahren verurteilt worden. Auf Grund des § 42b Abs. 2 StGB wurde seine Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet.

Mit seiner Revision rügt er Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Rechts.

In der Revisionsbegründung sind keine Tatsachen angegeben, die einen Verfahrensverstoß enthalten. Daher ist die Verfahrensrüge unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Die Sachrüge hat teilweise Erfolg.

1. Bei seinem ersten Besuch in der Wohnung des Angeklagten zog der damals 12jährige ██ auf Anregung des Angeklagten, dem das Alter des Jungen bekannt war, sein Hemd aus. Der Angeklagte selbst entkleidete sich völlig. Er war dabei nicht geschlechtlich erregt und nahm auch keinerlei sexuelle Handlungen vor.

Die Strafkammer ist zu dem Ergebnis gekommen, dass der Angeklagte durch sein Verhalten den Jungen zur Verübung einer unzüchtigen Handlung verleitet hat. Die unzüchtige Handlung des Kindes sieht sie darin, dass es den völlig entblößten Angeklagten beschaute und dabei dessen entblößtes Glied geflissentlich betrachtete. Der Junge beging damit nach ihrer Auffassung eine Handlung, die geeignet war, das allgemeine Schamund Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlicher Hinsicht zu verletzen. Dies ist unter den dargelegten Umständen rechtlich nicht zu beanstanden. Grundsätzlich entspricht diese Auffassung der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs (vgl. u. a. RGSt 73, 246; BGHSt 1, 168, 173). Die Strafkammer lässt dabei dahingestellt, ob der Junge in wollüstiger Absicht gehandelt hat oder nicht. Sie hält es zur Verurteilung des Angeklagten nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB für ausreichend, dass das Kind in dieser Weise eine objektiv unzüchtige Handlung vorgenommen hat.

Die Verleitungshandlung des Angeklagten sieht die Strafkammer darin, dass er sich völlig entkleidete und zu dem Jungen sagte, er solle sich nicht genieren, ihm auch Aktaufnahmen zeigte, die Bilder nackter oder halbnackter Jünglinge darstellten. Er hatte ihm erklärt, solche oder ähnliche Aufnahmen wolle er auch von ihm machen; er fotografiere und filme und stelle auch Aktfotos her. Bei der rechtlichen Würdigung dieses Verhaltens des Angeklagten stellt das Urteil ausdrücklich fest, dass der Angeklagte seine Handlungen zur Erregung seiner Wollust vorgenommen hat (vgl. dazu RGSt 67, 110, 113). Damit hat er die ihm zur Last gelegte strafbare Handlung auch nach der inneren Tatseite vollendet (vgl. BGHSt 4, 303, 305). Seine Einlassung, dass er Pläne für einen Jugendfilm gehabt habe, für die er Vorbereitungen habe leisten wollen, erachtet die Strafkammer für widerlegt. In diesem Vorbringen sieht sie nur einen Vorwand, den er jeweils hervorkehrte, um den Jugendlichen kennenzulernen und für seine Bedürfnisse zu missbrauchen.

Hiernach ist in der Beurteilung der Strafkammer für diese Tat des Angeklagten bei dem ersten Besuch des Jungen ███ kein Rechtsfehler zu erkennen.

2. Bei dem zweiten Besuch in der Wohnung des Angeklagten, den der 12jährige ██ in Begleitung des 14jährigen Schülers Karl-Heinz K____ machte, zog sich der Angeklagte unvermittelt aus und forderte die beiden Jungen auf, seinem Beispiel zu folgen. Es kam dann dazu, dass der Angeklagte plötzlich vor den Augen der Jungen zu onanieren anfing und diese aufforderte, es ihm nachzumachen. Darauf rieben alle drei an ihrem Geschlechtsteil.

Mit Recht hat die Strafkammer darin unzüchtige Handlungen der drei Beteiligten gesehen (vgl. BGHSt 4, 323; 5, 88). Auch ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Strafkammer hinsichtlich des 12jährigen ██ zugleich ein Verbrechen des Angeklagten nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB gegeben sah. Rechtlich fehlerhaft ist es dagegen, dass die Strafkammer das nach § 175a Nr. 3 StGB strafbare Verhalten des Angeklagten, das er in dieser Weise durch dieselben Handlungen gleichzeitig den beiden Jungen gegenüber verwirklichte, als zwei in Tatmehrheit zueinander stehende Verbrechen dieser Art beurteilt hat. Sie geht zunächst zutreffend davon aus, dass der Angeklagte die geschlechtliche Unversehrtheit der beiden Jungen einleitend durch ein und dieselbe Handlung angegriffen hat. Durch die ernstliche Aufforderung an jeden der beiden Jungen, seinem Beispiel zu folgen, hält sie jedoch die bis dahin einheitliche Handlung für unterbrochen und nunmehr jeden der beiden Jungen einzeln angegriffen. Dieser Überlegung kann nicht gefolgt werden. Denn Tateinheit liegt vor, wenn Willensbetätigungen gleichzeitig der Verwirklichung mehrerer Straftaten dienen, diese also wenigstens teilweise in ihrer Ausführung zusammenfallen. Das trifft hier nach den Feststellungen der Strafkammer zu (vgl. BGHSt 1, 20; 6, 81 = NJW 1954, 1209). Bei der Willensbetätigung des Angeklagten, die zugleich Teilakt der verschiedenen Straftaten geworden ist, liegt nur eine Handlung im Rechtssinne vor.

Die Fortsetzungstat des Angeklagten gegen █████ trifft also mit seiner Straftat gegen K____ tateinheitlich zusammen, und er kann nur wegen eines Verbrechens schwerer gleichgeschlechtlicher Unzucht im Sinne des § 175a Nr. 3 StGB verurteilt werden, das zugleich das tateinheitliche Verbrechen nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB hinsichtlich des 12jährigen █████ in sich schließt. Nach dem Sachverhalt konnte der Schuldspruch von hier aus entsprechend geändert werden. Dagegen ist die Aufhebung des Urteils im Strafausspruch und insoweit Zurückverweisung der Sache geboten.

3. Mit dem Strafausspruch ist auch die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Heil- oder Pflegeanstalt aufzuheben, die nach § 42b Abs. 2 StGB neben die Strafe tritt. Die Voraussetzungen der Unterbringung sind in dem angefochtenen Urteil nur unzureichend nachgewiesen. Zwar ergeben die Urteilsgründe, dass die strafbaren Handlungen des Angeklagten Ausfluss einer geistigen Erkrankung sind, die wahrscheinlich macht, dass er Straftaten dieser Art wieder begehen wird, die ihn für die Allgemeinheit gefährlich erscheinen lassen (vgl. BGHSt 5, 140, 143). Die Unterbringung in einer Anstalt konnte aber nur dann angeordnet werden, wenn diese Maßnahme notwendig war. Es dürfen keine anderen Möglichkeiten bestehen, die Öffentlichkeit ausreichend vor ihm zu sichern. Diese Frage hätte sorgfältig und eingehend im Urteil geprüft und erörtert werden müssen. Daran fehlt es.

Nach den Urteilsgründen bleibt offen, welchen Einfluss der Vollzug der längeren Gefängnisstrafe auf den Angeklagten voraussichtlich haben wird. Bei der Strafzumessung kommt sogar im Urteil eindeutig zum Ausdruck, dass in der Strafvollstreckung eine Abschreckungsmaßnahme gegeben ist, die dienlich ist, den Angeklagten in seinen Bemühungen zu fördern, künftig nicht wieder in dieser Weise strafällig zu werden, und die auch geeignet ist, ihn willensmäßig zu festigen. Ob trotzdem und aus welchen besonderen Gründen die bestimmte Wahrscheinlichkeit zu bejahen war, dass er ungeachtet der Verbüßung der Strafe nachher doch wiederum zu seinem verbrecherischen Treiben zurückkehren wird, hätte demgegenüber einer näheren Begründung bedurft. Das ist nicht geschehen. Nach den bisherigen Darlegungen des Urteils ist jedenfalls nicht ausgeschlossen und sogar bis zu einem gewissen Grade wahrscheinlich, dass der Vollzug der Freiheitsstrafe den Angeklagten ausreichend sittlich festigt, und daher bei ihm nach der so wirksamen Vollstreckung der Strafe ein Rückfall in das strafbare Verhalten der Vergangenheit nicht mehr zu befürchten ist.

Auch ist im Urteil nicht erörtert, ob die Unterbringung in einer Anstalt die einzig mögliche Maßnahme ist, um die notwendige Sicherung ausreichend zu erzielen. Bei dem schweren Eingriff in die persönliche Freiheit ist die Notwendigkeit der Maßnahme besonders sorgfältig zu prüfen. Andere vielleicht mögliche und jedenfalls denkbare Vorkehrungen zur Erreichung dieses Zieles einer ausreichenden Sicherung vor dem Angeklagten sind in dem Urteil nicht in Betracht gezogen. So wäre insbesondere auch zu prüfen gewesen, ob der Angeklagte nicht schon während des Strafvollzugs psychotherapeutisch behandelt werden kann, wobei der Angeklagte nach besten Kräften mitzuhelfen bereit ist, wie das Urteil feststellt. Eine derartige ärztliche Behandlung ist jedenfalls für sich allein kein gesetzlicher Grund für die Anordnung der Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt. Weiter ist zu vermissen, dass die häuslichen Verhältnisse des Angeklagten im Urteil nur ganz oberflächlich und beiläufig erwähnt sind, so dass eine etwa schon auf solche Weise mögliche Sicherung offen bleibt. Vormundschaftsgerichtliche Maßnahmen werden nach der Sachlage wohl weniger in Betracht kommen können.

Auch auf Einziehung wäre gegebenenfalls demnächst neu zu erkennen.