BGH: Fortgesetzte gesellschaftliche Untreue; Verjährung ab letztem Teilakt

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL in der Strafsache gegen

1.) den Kaufmann Hans Rudolf ██, geboren am ███████ in ██, 2.) die kaufmännische Angestellte Lise ██████, geboren am ███████ in ███, 3.) die Buchhalterin Emma ███████, geboren am ███████ in ███,

wegen gesellschaftlicher Untreue u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die Verhandlung vom 28. Juli 1965 in der Sitzung vom 30. Juli 1965, woran teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Henning als beisitzende Richter, Staatsanwalt ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. ████ aus ██ als Verteidiger des Angeklagten Rudolf ██ in der Verhandlung, Justizangestellter ████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten Rudolf ██ wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt/Main vom 1. Oktober 1964 1.) im Schuldspruch dahin geändert, dass er nicht der Untreue in zwei Fällen, sondern der fortgesetzten Untreue schuldig ist, 2.) insoweit im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

II. Die Revisionen der Angeklagten Ilse ██████ und Emma ███████ werden verworfen. Jedoch wird der Urteilsspruch dahin ergänzt, dass die Angeklagte im Übrigen auf Kosten der Staatskasse freigesprochen ist.

Jede Angeklagte hat die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat verurteilt:

den Angeklagten Rudolf ██ wegen gesellschaftlicher Untreue in zwei Fällen anstelle zweier Gefängnisstrafen von zehn Wochen und zwei Monaten zu Geldstrafen von 2.100 DM und 1.800 DM sowie zu zwei weiteren Geldstrafen von 900 DM und 700 DM, ferner wegen Nichtabführung von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung zu einer Geldstrafe von 300 DM,

die Angeklagte Ilse ██████ wegen gesellschaftlicher Untreue anstelle von einem Monat Gefängnis zu einer Geldstrafe von 900 DM und zu einer weiteren Geldstrafe von 300 DM, ferner wegen Nichtabführung von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung zu einer Geldstrafe von 150 DM,

die Angeklagte Emma ███████ wegen Beihilfe zur gesellschaftlichen Untreue anstelle von einem Monat Gefängnis zu einer Geldstrafe von 600 DM und zu einer weiteren Geldstrafe von 200 DM.

Die Revision des Angeklagten Rudolf ██ hat teilweise Erfolg. Das Rechtsmittel der Angeklagten Ilse ██████ bleibt erfolglos. Die Revision der Angeklagten Emma ███████ führt nur zu einer Ergänzung des Urteilsspruchs.

A. Die Revision des Angeklagten Rudolf ██

I. Verfahrensbeschwerden

1.) Die Rüge, § 338 Nr. 5 StPO sei verletzt, greift nicht durch. Sie wird auf die Behauptung gestützt, dass der nach § 140 Abs. 2 StPO notwendige Verteidiger am 22. September 1964, dem zweiten Verhandlungstage, nach der Mittagspause etwa 1/2 Stunde lang und ferner am 1. Oktober 1964 während der Urteilsverkündung nicht anwesend gewesen sei. Aus dem Sitzungsprotokoll ergibt sich dies jedoch nicht. Die Anwesenheit des Verteidigers gehörte zu den Förmlichkeiten, die nach § 274 StPO nur durch das Protokoll bewiesen werden können.

In diesem ist an beiden Tagen beurkundet, dass er erschienen war, am zweiten Tage außerdem, dass er einen Schlussantrag stellte. Hingegen ist nicht vermerkt, dass er nach einer Unterbrechung der Verhandlung erst verspätet erschien oder sich vorzeitig entfernte oder sonst zeitweise abwesend war. Da das Protokoll nicht nur beweist, dass geschehen ist, was es angibt, sondern umgekehrt auch, dass unterblieben ist, was es nicht bezeugt, muss davon ausgegangen werden, dass der Verteidiger an beiden Tagen der Verhandlung ununterbrochen bis zum Schluss anwesend war.

Die Meinung der Revision, das Protokoll erbringe diesen Beweis nicht, weil nicht beurkundet sei, wer am 22. September 1964 nach der Mittagspause und am 1. Oktober 1964 nach der Beratungspause anwesend war, ist unzutreffend. Da das Protokoll eine einheitliche Urkunde bildet, erübrigte sich eine solche Angabe, wenn wieder die zu Beginn der Sitzung als erschienen aufgeführten Personen anwesend waren. Die Nichtangabe bedeutet daher keine Lücke im Protokoll, die dessen Beweiskraft aufheben könnte und es auch nur gestatten würde, den Sachverhalt im Wege freier Beweiswürdigung durch Verwertung der bereits abgegebenen dienstlichen Erklärungen sowie durch die beantragte Einholung weiterer Äußerungen zu ermitteln. Es ist auch keine der Urkundspersonen nachträglich von dem Inhalt des ordnungsmäßig geführten Protokolls abgewichen, so dass aus diesem Grunde die Beweiskraft entfiele und die Benutzung anderer Erkenntnisquellen zulässig wäre. Von den Urkundspersonen hat sich nur Referendar ████ zum Revisionsvorbringen geäußert. Er war jedoch am 22. September 1964 nicht Protokollführer. Auch auf den 1. Oktober 1964 bezieht sich seine Äußerung nicht, sondern betrifft nur die Frage, ob die Verteidiger am ersten Sitzungstage (21. September 1964) erklärt haben, sich gegenseitig vertreten zu wollen.

Die Rüge scheitert somit an der gesetzlichen, jeden Gegenbeweis ausschließenden Beweiskraft des Protokolls. Diese hätte der Beschwerdeführer zunächst durch Erwirken einer Protokollberichtigung beseitigen müssen, wenn er sein Rechtsmittel auf die Behauptung stützen wollte, dass sein Verteidiger zeitweise abwesend gewesen sei.

2.) Die Ablehnung des Hilfsbeweisantrages, den Rechtsanwalt von ████ vom Produzenten- und Verleihverband in Frankfurt/Main als Sachverständigen darüber zu vernehmen, dass die Übereignung des Films „Nacht der Liebe“ keinen Nachteil für die GmbH gebracht habe, ist nicht zu beanstanden. Sie beruht, wie die Urteilsausführungen ergeben, auf der Auffassung der Strafkammer, dass sie selbst die zur Beurteilung dieser Frage erforderliche Sachkunde besitze. Die Hinweise darauf, dass wegen der eindeutigen Sachlage eine Beweisbedürftigkeit nicht mehr zu erkennen sei und dass dem Rechtsanwalt von ████ keine weiteren Bewertungsgrundlagen zugänglich seien, dienen nur zur Begründung dieser Auffassung. Weder das Urteil noch das Vorbringen der Revision bieten begründete Anhaltspunkte dafür, dass die eigene Sachkunde des Gerichts nicht ausgereicht habe.

3.) Die Rüge einer Verletzung der §§ 261, 267 StPO ist in Wirklichkeit eine Sachrüge.

II. Sachbeschwerde

1.) Die Feststellungen tragen die Annahme, dass der Angeklagte sowohl durch den Abschluss des Vertrages vom 30. Juli 1951 als auch durch die spätere Erhöhung der Provisionsforderung seiner Ehefrau den Tatbestand der Untreue nach § 81a GmbHG verwirklicht habe. Die Strafkammer geht rechtsbedenkenfrei davon aus, dass die Auswertungsrechte des Films mindestens 35.000 DM wert waren und dass dem Angeklagten dies bekannt war. Wenn er gleichwohl als Geschäftsführer der Super-Film-GmbH den Film der Mitangeklagten Ilse ██████ zum Ausgleich ihrer Provisionsforderung von 19.500 DM überließ, so handelte er damit zum Nachteil der von ihm vertretenen Gesellschaft, und zwar bewusst pflichtwidrig, indem er in grober Weise gegen die Grundsätze ordnungsmäßiger Geschäftsführung verstieß. Ebenso bewusst pflichtwidrig war nach den Urteilsfeststellungen angesichts der Vermögenslage der Gesellschaft die später ohne Rechtsgrund vorgenommene, das Gesellschaftsvermögen schädigende Erhöhung der Provisionsforderung um die Lohnsteuer von 9.750 DM, zu deren Zahlung im Verhältnis zur Super-Film-GmbH die Angeklagte Ilse ██████ verpflichtet war.

Dagegen wendet sich die Revision mit Recht gegen die Verurteilung wegen zweier selbständiger Taten. Die Untreue war im ersten Falle zwar bereits mit dem Abschluss des Vertrages rechtlich vollendet, jedoch noch nicht tatsächlich beendet; denn dazu bedurfte es der Durchführung des Vertrages, der es der Angeklagten Ilse ██████ ermöglichen sollte, die Rechte an dem Film in die von ihr und dem Angeklagten Rudolf ██ neu zu gründende █████████████████ einzubringen, damit diese eine wirtschaftliche Grundlage hatte. Die Durchführung erfolgte aber erst nach Abschluss des zweiten Vertrages, der neben der Erhöhung der Provision besondere Bestimmungen über die Aufteilung der durch den Film erzielten Einnahmen enthielt. Erst jetzt wurde der schon längere Zeit vorher gegründeten neuen Gesellschaft rückwirkend ein Teil der Film-Mieten gutgebracht. Dieser Teil floss ihr von nun an auch weiterhin zu. Der Angeklagte handelte somit auf Grund eines Gesamtvorsatzes; denn dieser kann sich noch bis zur Beendigung des ersten Teilstücks der für die Beurteilung in Betracht kommenden Handlungsreihe bilden (vgl. BGHSt 19, 323).

Die beiden Untreuehandlungen stellen sich mithin als eine fortgesetzte Tat dar. Bei dieser Sachlage kommt es nicht darauf an, dass die Verjährung erstmalig am 26. März 1957 durch die Eröffnung der Voruntersuchung unterbrochen worden ist – die Anforderung von Strafregisterauszügen für die Beschuldigten durch den Amtsrichter am 18. Oktober 1956 war hierzu nicht geeignet (vgl. BGHSt 15, 234). Bei einer fortgesetzten Handlung beginnt die Verjährung erst mit der Beendigung des letzten Teilaktes.

Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. § 265 StPO steht nicht entgegen, da schon der Eröffnungsbeschluss (Fall I 1 b) eine fortgesetzte Handlung annimmt. Die Änderung nötigt jedoch zur Aufhebung der beiden Einzelstrafaussprüche wegen Untreue. Die neue Strafe muss vom Tatrichter festgesetzt werden.

2.) Die Nachprüfung des Schuldspruchs wegen Nichtabführung von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die Überwachung durch den von den Vergleichsgläubigern bestellten Sachwalter hinderte nichts daran, dass der Angeklagte als Geschäftsführer der Super-Film-GmbH für die Abführung verantwortlich war. Ob die Mittel zur Zahlung der vollen Gehälter und zur Abführung der Arbeitnehmeranteile ausreichten, ist unerheblich. Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, so hätte der Angeklagte, wie bereits im Urteil zutreffend hervorgehoben ist, nur Teilzahlungen an die Angestellten leisten dürfen und die entsprechend geminderten Beitragsteile abführen müssen (vgl. RGSt 30, 161; 40, 235; 50, 133). Davon, dass er sich dieser Pflicht bewusst war, geht die Strafkammer ersichtlich aus. Es kommt daher nicht darauf an, ob der Angeklagte auf Gelder zurückgreifen konnte, die über das geheime Sonderkonto liefen. Die Strafzumessung ist insoweit ebenfalls rechtsfehlerfrei. Es ist auch auszuschließen, dass sich die rechtsfehlerhafte Verurteilung wegen zweier Fälle von Untreue zum Nachteil des Angeklagten auf diese Strafe ausgewirkt hat. Sie bleibt daher bestehen.

B. Die Revision der Angeklagten Ilse ██████

1.) Die Verurteilung wegen Untreue begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Was die Revision hiergegen einwendet, ist unbegründet. Obwohl die Bücher der Super-Film-GmbH nur bis zum 31. Dezember 1950 fortlaufend geführt waren, konnten die vorhandenen Unterlagen ausgereicht haben, um die der Angeklagten Ilse ██████ für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Juli 1951 zustehende Provision von 1 1/2 % des Bruttoumsatzes zuverlässig zu ermitteln. Davon, dass ihr jedenfalls nicht mehr als 19.500 DM zustanden, kann sich die Strafkammer anhand der Umsatzzahlen vergewissert haben. Diese können in der Hauptverhandlung erörtert worden sein. Dass auch alle Angeklagten nur von einer Provision in dieser Höhe ausgingen, ergibt sich aus der Aussage der Mitangeklagten ███████. Die Schädigung des Gesellschaftsvermögens liegt darin, dass die Super-Film-GmbH der Angeklagten Ilse ██████ gegenüber zur Zahlung der Lohnsteuer von 9.750 DM verpflichtet wurde und dadurch den Erstattungsanspruch gegen sie verlor. Ob der Schaden für die Gesellschaft finanziell tragbar war oder nicht, ist für diese Frage ohne Bedeutung.

2.) Die Verurteilung wegen Nichtabführung von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung wird ebenfalls von den Feststellungen getragen. Die Überwachung durch den von den Vergleichsgläubigern bestellten Sachwalter befreite auch diese Angeklagte nicht von der ihr als Geschäftsführerin obliegenden Verpflichtung, für die Abführung zu sorgen. Darüber war sie sich auch klar; denn der Sachwalter Dr. ████ hatte sie ausdrücklich hierauf hingewiesen. Wie die Strafkammer weiter festgestellt hat, wurden die Beitragsteile „mit Wissen und von Anfang an zum Ausdruck gebrachten Einverständnis“ der Eheleute ██ einbehalten. Die Angeklagte Ilse ██████ hat somit gar nicht in Erwägung gezogen, ob die Beschränkung ihrer Vertretungsmacht sie etwa hinderte, selbständig für Abhilfe zu sorgen. Sie hat vielmehr im vollen Einvernehmen mit ihrem Ehemann nicht einmal ersucht, ihrer Verpflichtung nachzukommen. Dass ein solcher Versuch bei ihrer Stellung als Geschäftsführerin und Ehefrau des anderen Geschäftsführers keineswegs von vornherein aussichtslos gewesen wäre und dass ihr dies auch bekannt war, liegt auf der Hand und bedurfte daher keiner näheren Erörterung. Bei einem solchen Verhalten hat die Strafkammer mit Recht angenommen, dass auch die Angeklagte Ilse ██████ die einbehaltenen Beitragsteile der Arbeitnehmer der berechtigten Kasse vorsätzlich vorenthalten habe.

3.) Gegen den Strafausspruch bestehen keine rechtlichen Bedenken.

C. Die Revision der Angeklagten Emma ███████

I. Verfahrensbeschwerden

1.) § 264 StPO ist nicht verletzt. Der Angeklagten Emma ███████ wird durch den Eröffnungsbeschluss vorgeworfen, sich dadurch der fortgesetzten Beihilfe zur Untreue schuldig gemacht zu haben, dass sie als Prokuristin und Buchhalterin der Super-Film-GmbH zur Verschleierung der unberechtigt hohen Entnahmen der Angeklagten Rudolf und Ilse ██ im Einverständnis mit diesen in den Fällen I 1a bis d die notwendigen unrichtigen Buchungen vornahm. Der so in Bezug genommene Fall 1b betrifft u. a. die Erhöhung des Provisionsanspruchs um die darauf entfallende Lohnsteuer von 9.750 DM. Hierzu wird im Ermittlungsergebnis der Anklage, das zur Auslegung des Eröffnungsbeschlusses herangezogen werden muss, ausgeführt, die Angeklagte ███████ habe den neuen Vertrag, der die Erhöhung vorsah, in dem Bewusstsein angefertigt, dass die Belastung der GmbH mit der Steuerforderung unberechtigt war. Dieser Vorgang wird mithin von dem Eröffnungsbeschluss erfasst. Er liegt auch der Verurteilung zugrunde.

2.) Mit der Behauptung, das Sitzungsprotokoll beweise nicht, dass der Eröffnungsbeschluss verlesen worden sei, erhebt die Revision nur eine unbeachtliche Protokollrüge. Sie macht nämlich nicht geltend, dass die Verlesung tatsächlich unterblieben sei.

3.) Die von der Revision vermisste Zuziehung eines Sachverständigen brauchte sich der Strafkammer nicht aufzudrängen. Ihre Auffassung, dass sie selbst über die erforderliche Sachkunde verfüge, kann, wie bereits unter A ausgeführt worden ist, rechtlich nicht beanstandet werden.

II. Sachbeschwerde

Die Sachbeschwerde ist unbegründet.

Der Nachteil im Sinne des § 81a GmbHG liegt, worauf schon unter A II 1 und B I hingewiesen worden ist, darin, dass die Super-Film-GmbH der Angeklagten Ilse ██████ gegenüber ohne Rechtsgrund zur Zahlung der Lohnsteuer verpflichtet wurde und dadurch ihren Erstattungsanspruch verlor. Hierzu trug die Angeklagte Emma ███████ nach den Feststellungen bewusst bei, indem sie die beiden Mitangeklagten in diesem Sinne beriet und den neuen Vertrag entwarf. Davon, dass sachgerechte Erwägungen zu diesem Vertrag geführt hätten, kann keine Rede sein. Er ist vielmehr mit kaufmännischen Grundsätzen unvereinbar. Bei den Erlösen, die der Super-Film-GmbH zufließen sollten, handelte es sich ersichtlich nicht um eine Gegenleistung für die Übernahme der Lohnsteuer, sondern nur um das Entgelt für die vorgesehene Abwicklung der Verträge durch die kaufmännische Organisation der Gesellschaft.

Die Strafzumessung ist rechtsfehlerfrei. Sie lässt insbesondere nicht, wie die Revision meint, befürchten, dass die Strafkammer irrigerweise von einer zu langen Dauer der Straftat ausgegangen sein könnte.

Entgegen ihrer Ansicht hätte die Strafkammer jedoch die Angeklagte Emma ███████ ausdrücklich teilweise freisprechen müssen. Dieser wird durch den Eröffnungsbeschluss vorgeworfen, sich der fortgesetzten Beihilfe zur Untreue schuldig gemacht zu haben. Verurteilt worden ist sie aber nur wegen eines Falls. Um den Eröffnungsbeschluss zu erschöpfen, hätte die Angeklagte daher wegen der nicht erwiesenen Einzelhandlungen auch förmlich freigesprochen werden müssen (RGSt 57, 302; BGH NJW 1952, 411 und 726).

Der Senat hat diesen Freispruch, der der Sache nach bereits in den Urteilsgründen enthalten ist, mit der Kostenfolge aus § 467 Abs. 1 StPO nachgeholt.

Baldus Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Kirchhof ist im Urlaub ortsabwesend und daher verhindert zu unterschreiben.