Revision der Staatsanwaltschaft: Aufhebung wegen unzureichender Notwehrprüfung

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

2 StR 251/87 in der Strafsache gegen ██ aus █████, geboren am ██████, Klaus-Peter ███, 1954 in ████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen versuchten Totschlags

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 4. November 1987 in der Sitzung vom 6. November 1987, an denen teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller, Dr. Meyer, Theune, Niemöller als beisitzende Richter, Richter am Landgericht ████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ███ in der Verhandlung vom 4. November 1987 als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 20. November 1986 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die Revision des Angeklagten wird verworfen. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt.

Den Feststellungen zufolge suchte der Angeklagte in der Nacht vom 9. zum 10. November 1985 den Ehemann seiner Geliebten, Jürgen █████, in dessen Wohnung auf. Er wollte ihn zur Rede stellen, nachdem er in Wut darüber geraten war, dass ihm Kleidungsstücke entwendet hatte.

Im Verlaufe des Streites brachte er ███ mit einem Fleischermesser drei Stiche bei. Während einer der Stiche, deren Reihenfolge nicht festgestellt werden konnte, die Brust des Opfers nur oberflächlich verletzte, drangen die beiden anderen in die Brusthöhle ein, trafen das Herz und führten zum Tode; █████ verblutete binnen weniger Minuten.

Das Landgericht hat zugunsten des Angeklagten angenommen, dass dieser bei dem ersten Stich in Notwehr gehandelt habe; es ist dabei von der für unwiderlegt erachteten Einlassung des Angeklagten ausgegangen, der folgende Darstellung gegeben hatte:

Im Verlaufe des Streites habe ██████ aus der Küche das Messer geholt und sei damit auf ihn losgegangen, wobei er das Messer drohend vorgehalten habe. Er, der Angeklagte, habe den Angreifer an sich herankommen lassen, dann mit der linken Hand die erhobene, das Messer haltende rechte Hand seines Gegners umklammert und ihm gleichzeitig mit der rechten Hand einen Stoß gegen die linke Schulter versetzt. ███ sei dadurch auf einen Sessel geschleudert worden und habe eine halb sitzende, halb liegende Stellung eingenommen. Spätestens jetzt habe er, der Angeklagte, seitlich nach rechts versetzt hinter ██████ stehend, mit seiner rechten Hand das rechte Handgelenk █████ gepackt und die noch immer das Messer umklammernde Hand gegen ███████ Brust geführt. Als dieser daraufhin das in seiner Brust steckende Messer losgelassen habe, habe er seinerseits den Griff des Messers gepackt, das Messer herausgezogen und zwei weitere Male in die Brust des Gegners gerammt.

Für diese beiden weiteren Stiche hat das Landgericht dem Angeklagten keine Notwehr mehr zugutegehalten. Da es nicht ausschließen vermochte, dass bereits der erste Stich tödlich war und der zweite Stich in das Herz den Eintritt des Todes nicht mehr beschleunigte, hat es den Angeklagten lediglich wegen versuchten Totschlags verurteilt.

II. Gegen dieses Urteil haben sowohl die Staatsanwaltschaft als auch der Angeklagte Revision eingelegt. Die Staatsanwaltschaft, deren Rechtsmittel vom Generalbundesanwalt vertreten wird, rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Der Angeklagte erhebt gleichfalls die Sachrüge und beanstandet darüber hinaus das Verfahren.

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.

Die Schwurgerichtskammer vertritt – ausgehend von der insoweit unwiderlegten Einlassung des Angeklagten – die Ansicht, der Angeklagte habe in Notwehr gehandelt, als er seinem Gegner den ersten Messerstich versetzte.

Dem kann nicht gefolgt werden. Durch Notwehr gerechtfertigt ist nur diejenige Verteidigung, die zur Abwehr eines gegenwärtigen und rechtswidrigen Angriffs erforderlich ist (§ 32 Abs. 2 StGB). Dass der Angeklagte einem solchen Angriff ausgesetzt war, als ██████ mit dem Messer auf ihn losging, steht außer Frage. Indessen ergeben die Urteilsdarlegungen nicht, dass es zur Abwehr dieses Angriffs erforderlich gewesen wäre, das Messer, das █████ in der Hand hielt, gegen ihn zu kehren und ihm in die Brust zu stoßen. Die Schwurgerichtskammer bejaht die Erforderlichkeit dieser Handlung zur Angriffsabwehr lediglich mit grundsätzlichen und allgemeinen Erwägungen; mit den konkreten Besonderheiten des Falles setzt sie sich nicht auseinander. Zu prüfen wäre gewesen, ob der Angeklagte nicht andere, mildere, aber ebenso wirksame Mittel der Abwehr besaß, als das von der Hand █████ umklammerte Messer gegen dessen Brust zu führen und ihn damit zu stechen. Daran fehlt es. Mit der entscheidenden Frage, ob dem Angeklagten in der konkreten Situation als Handlungsalternative mildere Möglichkeiten der Gegenwehr zu Gebote gestanden haben als die gewählte, befasst sich das Urteil nicht. Das ist ein Rechtsfehler, weil sich diese Prüfung nach der Sachlage aufdrängte.

Der Angeklagte hatte die von seinem Gegner ausgehende Gefahr bereits nicht unerheblich vermindert, nachdem es ihm gelungen war, █████ durch einen Stoß in den Sessel zu schleudern, wobei dieser in eine halb liegende, halb sitzende Position geriet, während der Angeklagte seitlich versetzt hinter ihm stand. Zur wirksamen Abwehr des Angriffs und zur endgültigen Ausschaltung des Gegners hätte es ausgereicht, wenn der Angeklagte █████ das Messer entwunden und ihn dadurch entwaffnet hätte. Dass ihm dies möglich gewesen wäre, erscheint nach den Gesamtumständen des Falles nicht ausgeschlossen, liegt vielmehr nahe. Denn wie das Schwurgericht festgestellt hat, war der Angeklagte seinem Gegner im direkten Kräftevergleich „eindeutig überlegen“ (UA S. 18). █████ konnte „in körperlicher Hinsicht nichts gegen den Angeklagten ausrichten“ (UA S. 17). Der Angeklagte war „kräftig und sportlich durchtrainiert“, hatte sich während der Haftzeiten mit Hanteltraining „fit gehalten“ und „in seiner Jugend Grundkenntnisse in der Kampfsportart Taek-Won-Do erworben“ (UA S. 13). Angesichts dieser Umstände ist nicht ohne weiteres einsichtig, wieso es ihm in der konkreten Kampfsituation nicht möglich gewesen sein soll, den Gegner, dessen messerführende Hand er bereits gepackt hatte, durch Einsatz seiner überlegenen Körperkräfte zum Loslassen der Waffe zu zwingen, etwa dadurch, dass er ihm den Arm verdrehte, wozu er umso eher fähig gewesen sein kann, als seine Kräfte, wie der tatsächliche Ablauf beweist, sogar ausreichten, die Hand █████, in der dieser das Messer umklammert hielt, gegen dessen eigene Brust zu führen und ihm damit eine Stichverletzung beizubringen. Dies hat die Schwurgerichtskammer erkennbar außer Acht gelassen. Das Urteil muss deshalb aufgehoben werden.

Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das nunmehr mit der Sache befasste Tatgericht auch die – nach dem Geschehensablauf nicht fernliegende – Möglichkeit in Betracht ziehen müssen, dass der Angeklagte das Vorgehen ███████ lediglich zum Anlass genommen haben könnte, ihn zu töten, ohne selbst mit Verteidigungswillen zu handeln; auch unter diesem Gesichtspunkt könnte eine Rechtfertigung des ersten Messerstiches durch Notwehr ausscheiden.

2. Die Revision des Angeklagten Die Revision des Angeklagten bleibt erfolglos.

Die Sachrüge deckt keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil auf.

Die Verfahrensrüge dringt nicht durch. Der Beschwerdeführer beanstandet die Zurückweisung eines Antrags, mit dem er den Sachverständigen Prof. Dr. ███████ wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt hatte (§§ 74 Abs. 1, 24 Abs. 1, 337 StPO).

Der Ablehnungsantrag war auf die Behauptung gestützt, der Sachverständige habe zum Zwecke der Vorbereitung des schriftlichen Gutachtens nur ein etwa zehnminütiges Gespräch mit dem Angeklagten geführt und im schriftlichen Gutachten die Wendung gebraucht: „unabhängig von der Frage, ob N. (der Angeklagte) der ja wohl irgendwie mit dem Opfer abrechnen wollte“.

Die Schwurgerichtskammer hat den Ablehnungsantrag zurückgewiesen; der Angeklagte habe jedenfalls seine Behauptung zur Dauer des Gesprächs nicht glaubhaft gemacht, und die beanstandete Wendung im schriftlichen Gutachten besage nicht, dass der Sachverständige bereits überzeugt gewesen sei, der Angeklagte habe █████ aufgesucht, um ihn anzugreifen oder gar zu töten.

Die hiergegen gerichtete Rüge ist unzulässig, soweit der Ablehnungsgrund in der beanstandeten Wendung erblickt wird. Ob eine einzelne Wendung aus einem Gutachten Anlass zu geben vermag, an der Unparteilichkeit des Sachverständigen zu zweifeln, kann regelmäßig nur aus dem Zusammenhang heraus beurteilt werden, in dem sie steht. Der Beschwerdeführer hätte deshalb diejenigen Teile des schriftlichen Gutachtens mitteilen müssen, die diesen Zusammenhang vermitteln (§ 344 Abs. 2 StPO). Daran fehlt es.

Soweit der Beschwerdeführer die Besorgnis der Befangenheit aus der Kürze des vom Sachverständigen mit ihm geführten Gesprächs herleiten will, scheitert die Rüge jedenfalls – wie in den Gründen des Gerichtsbeschlusses näher ausgeführt wird – daran, dass es ihm nicht gelungen ist, glaubhaft zu machen, das Gespräch habe nur etwa zehn Minuten gedauert.