§ 332 StGB: Unrechtsvereinbarung bei Ermessensbeamten; Aufhebung mangels Feststellungen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Postamtmann Herbert ██████ aus DC, geboren am ██ ███ ████ in ██████ wegen schwerer Bestechlichkeit u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 7. Dezember 1960 in der Sitzung vom 9. Dezember 1960, an denen teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dotterweich, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. ███ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ███████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Darmstadt vom 11. Februar 1960 mit den Feststellungen aufgehoben

1) soweit er in den Fällen A 3 und 11 bis 14 verurteilt worden ist,

2) hinsichtlich der Gesamtstrafe; jedoch bleibt die Verfallerklärung mit Ausnahme des Buches „Brandenburger Tor“, der Jubelannvase, der Porzellanfigur und der Dielengarnitur aufrechterhalten.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen einfacher Bestechlichkeit in drei Fällen, wegen schwerer Bestechlichkeit in dreizehn Fällen und wegen Betrugs in zwei Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und drei Monaten Gefängnis verurteilt worden. Die empfangenen Geschenke und, soweit sie nicht mehr vorhanden sind, ihr Wert sind für den Staat verfallen erklärt worden.

Mit seiner Revision, die nur zum Teil Erfolg hat, erhebt der Angeklagte Verfahrensbeschwerden und macht geltend, dass das sachliche Recht unrichtig angewandt worden sei.

Verfahrensbeschwerden

I.

1. Soweit die Revision allgemein geltend macht, die Strafkammer habe infolge einer nach Ansicht des Verteidigers unrichtigen Grundeinstellung zur Frage des Ermessensbeamten zweckdienliche Fragen an Zeugen und Sachverständige unterlassen, ist dies unbeachtlich, weil mangels Angabe bestimmter Tatsachen der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht genügt ist, außerdem eine Aufklärungsrüge nicht darauf gestützt werden kann, dass an die Zeugen und Sachverständigen noch weitere Fragen hätten gerichtet werden sollen (BGHSt 4, 125, 126).

2. Der Postrat Dr. █████ war zunächst in der Hauptverhandlung als Sachverständiger gehört worden. Nach dem ersten Verhandlungstage zeigte er zunächst an, dass er sich befangen fühle, sodann, dass er wegen Krankheit nicht erscheinen könne. Nachdem dies am zweiten Verhandlungstage festgestellt worden war, beschloss die Strafkammer auf Antrag des Verteidigers, ██████ als sachverständigen Zeugen zu vernehmen. Bevor er am dritten Verhandlungstage vernommen worden war, verzichtete der Verteidiger mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft auf die Vernehmung, wo-

=== PAGE BREAK ===

auf ██████ entlassen wurde. Danach wurde auf Antrag der Staatsanwaltschaft und mit Zustimmung des Verteidigers beschlossen, von der Vereidigung des sachverständigen Zeugen Dr. ███████ gemäß § 61 Nr. 3 StPO abzusehen; soweit er als Sachverständiger gehört worden war, wurde nach § 79 StPO mangels Antrags von der Vereidigung Abstand genommen. Der erste Teil dieses Beschlusses ist unverständlich, aber unschädlich, da ██████ als Zeuge gar nicht vernommen worden war. Soweit der Verteidiger einen Verstoß gegen § 61 Nr. 3 StPO behauptet, geht die Rüge demnach ins Leere. Soweit er beanstandet, dass sich die Strafkammer nicht mit dem ausweislich der Verhandlungsniederschrift nur teilweise erstatteten Gutachten auseinandergesetzt hat, ist sie unbegründet, da das Gericht nicht gehalten ist, in der Urteilsbegründung auf ein Gutachten einzugehen, das es nicht verwertet, weil es einen anderen Gutachter anhört, nachdem der zuerst gehörte Sachverständige sich selbst für befangen, also für außerstande erklärt hat, ein unparteiisches Gutachten zu erstatten.

3. Der Amtsrat ███████████ ist als Zeuge und als Sachverständiger vernommen worden. Der Angeklagte macht geltend, ████████ habe keine Aussagegenehmigung gehabt. Ob dies richtig ist, kann dahingestellt bleiben, da die Vorschrift des § 54 StPO den Schutz des Staates, nicht des Angeklagten bezweckt und ihre Verletzung daher nicht die Revision begründen kann (RGSt 48, 38; BGH MDR 1951, 275).

4. Der Angeklagte hält die Verwendung des Gutachtens des Sachverständigen ████ für unzulässig, weil dieser vom Bundesrechnungshof zur Staatsanwaltschaft abgeordnet worden war. Die Rüge ist schon deshalb unbegründet, weil der Sachverständige nicht gemäß § 74 StPO abgelehnt worden ist; eine dem § 22 Nr. 4 StPO entsprechende Ausschließung eines Sachverständigen gibt es nicht.

5. Die Rüge, der Sachverständige und Zeuge █████████ sei nach Abschluss seiner Vernehmung und nach Vornahme seiner Vereidigung als Zeuge zum nächsten Verhandlungstage nicht mehr erschienen, obwohl er nicht formell entlassen worden sei, ist offensichtlich unbegründet. Der Angeklagte hatte, wenn er noch Fragen an den Zeugen und Sachverständigen für erforderlich hielt, seine erneute Ladung beantragen können.

6. Unbegründet ist auch die Beanstandung, dass dem Antrage der Verteidigung, schon vor Eröffnung des Hauptverfahrens einen Sachverständigen zu bestellen, nicht entsprochen wurde. In der Hauptverhandlung sind Sachverständige gehört worden, so dass die Strafkammer ihrer Aufklärungspflicht genügt hat.

7. Die Aufklärungsrüge, es hätte ein Sachverständiger über das Beschaffungswesen im FTZ gehört werden müssen, ist mangels eines bestimmten Beweisthemas unzulässig.

Sachrüge

II.

1. Die Revision vermisst Feststellungen, dass die vom Angeklagten angenommenen Geschenke für Dienstleistungen im Zusammenhang mit Amtshandlungen gegeben worden sind. Sie meint ferner, dass das Landgericht den Begriff des Ermessensbeamten verkannt habe, und bestreitet, dass der Angeklagte in den abgeurteilten Fällen die Möglichkeit zur Wahl zwischen mehreren Entscheidungen, ja dass er überhaupt eine Entscheidungsbefugnis gehabt habe; der Angeklagte habe vielmehr „nur Grundlagen für die Ermessensentscheidungen eines anderen zusammengestellt“. Der Angeklagte wendet sich gegen die nach seiner Ansicht vom Bundesgerichtshof übernommene Rechtsprechung des Reichsgerichts zu § 332 StGB, die er als grundgesetzwidrig ansieht, da sie zu Ungunsten des Angeklagten zu einer unwiderleglichen Schuldvermutung führe. Diese Angriffe der

=== PAGE BREAK ===

Revision sind offensichtlich ausgelöst worden durch die allgemeinen Ausführungen der Strafkammer zum Tatbestand der schweren Bestechlichkeit, die großenteils für die Beurteilung der dem Angeklagten zur Last gelegten Straftaten überflüssig sind und Unrichtigkeiten enthalten. So hat die Rechtsprechung des Reichsgerichts nicht unterstellt, dass ein Ermessensbeamter nach Annahme eines Vorteils gar nicht mehr unbefangen entscheiden könne. Fehlerhaft ist auch die Ansicht, die Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung liege bereits in der Annahme oder dem Fordern des Vorteils; gewiss widerspricht dies bereits der Amtspflicht; ob aber schwere oder einfache Bestechlichkeit begangen wurde, hängt davon ab, ob die Handlung, für die die Belohnung gefordert, versprochen oder angenommen wurde, pflichtwidrig ist oder nicht. Hierzu wird auf das Urteil des erkennenden Senats in BGHSt 15, 88 Bezug genommen. Trotz der irrtümlichen Ausführungen der Strafkammer bleibt die Revision zum großen Teil ohne Erfolg, weil das Urteil die zur Verurteilung notwendigen Feststellungen, soweit es aufrechterhalten wird, enthält.

2. Die ECW-Werke GmbH besaß von der Post zu respektierende Schutzrechte an einem von ihr entwickelten Wechselstromwecker; sie erhielt wegen ihrer Schutzrechte im Jahre 1951 die Zusage auf Alleinlieferung von 100 000 Weckern, wofür sie nach Auslieferung dieser Menge auf ihre Schutzrechte zugunsten des Nachbaus und der Lieferung durch andere Firmen verzichtete. Vom Herbst 1952 ab wurden dann auch die Firmen Julius ██ AG in ██ und ███ in SC für die Lieferung dieser Geräte herangezogen, wobei aber der Firma ███████ die Lieferung einer Mindestquote zugesichert war. Die Verteilung der Aufträge an die drei Lieferfirmen, die sich auf denselben Preis geeinigt hatten, unter Berücksichtigung dieser Mindestquote war nach dem pflichtgemäßen Ermessen der Beschaffungsstelle im Fernmeldetechnischen Zentralamt (FTZ) in DC vorzunehmen. Der Angeklagte war der Sachbearbeiter der für die Vergebung der Lieferungen zuständigen Abteilung der Beschaffungsstelle. Er hatte den Bedarf festzustellen, die Lieferquoten der einzelnen Firmen zu bestimmen, die Preisentwicklung zu beobachten und den Lieferfirmen Anregungen wegen der Qualität zu geben. Zwar unterschrieb nicht er, sondern der Referent, bei großen Aufträgen der Behördenleiter die Bestellung; praktisch war aber die Entscheidung bereits mit der Vorlage des Berichts des als sehr sachkundig geschätzten Angeklagten an den Referenten gefallen. Nach der Unterzeichnung des Auftrags entschied der Angeklagte völlig selbständig über Zeitpunkt und Umfang der einzelnen Abrufe. Den Firmenvertretern, die mit dem Angeklagten verhandelten, waren seine Befugnisse bekannt. Sie wussten, wie das Landgericht ausdrücklich feststellt, dass der Angeklagte „die letzten und wichtigsten Entscheidungen praktisch in der Hand hatte“. Die Strafkammer nimmt auch an, dass █████ in allen die Firma ECW betreffenden Fällen mit den Geschenken eine Bevorzugung der Firma durch den Angeklagten bei der Vergebung von Aufträgen erreichen wollte, und dass der Angeklagte diese Absicht erkannt und das Ansinnen so verstanden hat. Die hierauf gestützte Verurteilung des Angeklagten wegen schwerer Bestechlichkeit ist in den Fällen A 2, 4–7 nicht zu beanstanden. Es genügt für den äußeren und inneren Tatbestand des § 332 StGB, dass der Beamte für Diensthandlungen Vorteile angenommen hat, die der Zuwendende in der von dem Beamten erkannten Erwartung gegeben hat, der Beamte werde notigenfalls eine pflichtwidrige Entscheidung treffen. Dabei braucht das Ansinnen gegenüber einem Ermessensbeamten nicht auf eine Verletzung oder Missachtung der bestehenden Richtlinien abzuzielen; es genügt vielmehr, dass dem versprachenen oder gewährten Vorteil Einfluss auf die Entscheidung eingeräumt werden soll, weil schon die so veranlasste Bevorzugung des Vorteilgebers pflichtwidrig ist. Wesentlich für den Tatbestand ist also nicht, dass die pflichtwidrige Handlung tatsächlich vorgenommen wird, sondern die darauf gerichtete Unrechtsvereinbarung der Beteiligten, durch die sich der Beamte käuflich zeigt. Diese Voraussetzungen für die Anwendung des § 332 StGB sind für die Fälle A 2, 4–7 (Gruppe ████████) festgestellt. Was die Revision hiergegen vorbringt, greift nicht durch; insbesondere sind die ergänzenden Bedingungen der Deutschen Bundespost zu den Allgemeinen Bedingungen für die Ausführung von Leistungen nicht geeignet, einen Verbotsirrtum des Angeklagten zu begründen oder auch nur nahezulegen. Dort wird von dem allgemeinen Verbot des Geschenknehmens eine Ausnahme gemacht für Reklameartikel und dergleichen, wie sie üblicherweise zu Neujahr oder bei ähnlicher Gelegenheit vom Handel ausgegeben werden. Art und Umfang der vom Angeklagten angenommenen Geschenke stehen so offensichtlich außerhalb des zugelassenen Rahmens, dass das Landgericht sich damit nicht ausdrücklich zu beschäftigen brauchte. Das gilt indessen nicht für den Fall A 3, in dem die Verurteilung wegen schwerer Bestechlichkeit nicht aufrechterhalten werden kann. Es handelt sich um die schenkweise Annahme eines Buches, das ███ dem Angeklagten anlässlich eines Krankenbesuches mit einigen Blumen übergeben hat. Die Strafkammer gibt hier keine besondere Begründung für die Annahme, dass █████ auch mit diesem Geschenk unlautere Absichten verfolgt und dass der Angeklagte dies erkannt habe. Das wäre aber abweichend von den übrigen Fällen wegen der Art des Geschenkes und des äußeren Anlasses notwendig gewesen. Denn es liegt nahe, ist zumindest nicht ausgeschlossen, dass █████ aus Mitgefühl gehandelt hat und sich aufmerksam erweisen wollte. Möglicherweise hat sich die Strafkammer einer Prüfung in dieser Richtung enthoben geglaubt, weil sie irrigerweise davon ausging, die Pflichtwidrigkeit im Sinne des § 332 StGB liege schon in der Annahme des Geschenks.

3. Die Firma ████ konkurrierte in der oben geschilderten Weise mit ███ hinsichtlich der Lieferung von Weck-

=== PAGE BREAK ===

kern. Ihr Inhaber verhandelte mit dem Angeklagten über die kaufmännischen Angelegenheiten, z. B. die Preise. Von ihm nahm der Angeklagte 1956 und 1957 Weihnachtspakete im Werte von 20,– und 35,– DM an, ferner bei einer Dienstreise zu der Firma Stoffe im Werte von etwa 120,– DM, einen elektrischen Trockenrasierapparat und einen Hosenstoff. Die Verurteilung des Angeklagten wegen schwerer Bestechlichkeit in diesen drei Fällen ist bei Anwendung der zum Fall █████ entwickelten Grundsätze rechtlich nicht zu beanstanden.

4. Hingegen tragen die bisherigen Feststellungen nicht die Verurteilung in den vier Fällen, in denen die Direktorin █████ dem Angeklagten Zuwendungen machte. Von ihr nahm der Angeklagte eine Porzellanvase als Hochzeitsgeschenk, ein Sofakissen, eine Porzellanfigur und eine aus Kamm, Bürste und Spiegel bestehende Dielengarnitur im Laufe der Jahre 1957/58 an. Dass diese Geschenke von Frau █████ mit dem Ansinnen einer dienstlichen Gegenleistung gemacht worden sind, hat die Strafkammer nicht festgestellt. Das Urteil gibt, ohne die Aussage als unglaubhaft zu bezeichnen, bei der Sachdarstellung die Erklärung der Frau ████ wieder, sie habe dem Angeklagten aus den näher beschriebenen persönlichen Gründen Aufmerksamkeiten erwiesen, geht aber im Widerspruch hierzu bei der rechtlichen Würdigung davon aus, die Zuwendungen hätten mit Diensthandlungen des Angeklagten in Zusammenhang gestanden. Dazu wird noch bemerkt, es wäre nicht zu den Geschenken gekommen, wenn keine geschäftlichen Beziehungen der Firma ██ zum FTZ bestanden hätten. Das ist insofern richtig, als Frau █████ in diesem Falle nicht mit dem Angeklagten bekannt geworden wäre, ist aber keine Begründung für die Anwendung des § 332 StGB. Dasselbe gilt von der Erwägung, dass dienstliche und persönliche Beziehungen sich nicht trennen ließen. Wäre das richtig, dann dürfte ein Beamter, der mit einem persönlichen Freunde auch dienstliche Beziehungen hat, von diesem auch nicht die unter Freunden üblichen Aufmerksamkeiten entgegennehmen. Insbesondere kann mit einer solchen Erwägung nicht die notwendige Feststellung ersetzt werden, Frau ██████ habe mit den Geschenken eine Bevorzugung ihrer Firma oder eine sonstige pflichtwidrige Handlung erstrebt und der Angeklagte habe dies bei der Annahme der Geschenke erkannt. Für den inneren Tatbestand würde zudem nicht die negative Feststellung genügen, die Kammer habe keinen Anlass zur Annahme, dass der Angeklagte sich eines Zusammenhangs mit seiner amtlichen Tätigkeit nicht bewusst geworden sei; seine Verurteilung erfordert die Feststellung, dass er ein etwaiges Ansinnen der Frau ██████, ihre Firma zu bevorzugen, tatsächlich erkannt hat. Hiernach muss die Verurteilung des Angeklagten in den Fällen C 11–14 aufgehoben werden. Falls ein Zusammenhang der Zuwendungen mit den Dienstaufgaben des Angeklagten nicht festgestellt werden kann, scheidet auch eine Verurteilung nach § 331 StGB aus.

5. Keinen Rechtsfehler lässt die Verurteilung wegen einfacher Bestechlichkeit in der Gruppe ████ D 15–17 erkennen. Die Revision glaubt mit Unrecht, dass die Beurteilung dieser Gruppe im Vergleich zu den Gruppen ████ und ██ „undurchsichtig“ sei, weil dort schwere, hier nur einfache Bestechlichkeit angenommen worden ist. Während die Strafkammer in jenen Fällen angenommen hat, dass die Zuwendungen gegeben worden sind, weil man den Angeklagten veranlassen wollte, über mehreren möglichen Entscheidungen die dem Vorteilgeber günstige zu treffen, stellt sie hier fest, dass die Firma ████ auf ihrem Fachgebiet die Alleinlieferantin war, dass die Aufträge an sie automatisch liefen, je nachdem die Oberpostdirektionen ihren Bedarf anmeldeten, und dass demgemäß der Angeklagte hier keine Bevorzugungsmöglichkeit hatte. Das Landgericht ist ersichtlich zu der Überzeugung gelangt, dass der Firma ████ diese Umstände bekannt waren und dass auch der Angeklagte darum wusste.

6. Die Strafkammer hat alle Fälle der Bestechlichkeit in den Gruppen A–D als selbständige Handlungen gewertet; das ist nicht zu beanstanden, weil ohne Rechtsfehler Gesamtvorsatz verneint worden ist. Zwischen schwerer und einfacher Bestechlichkeit ist Fortsetzungszusammenhang ohnehin rechtlich ausgeschlossen (BGHSt 12, 146).

7. Soweit sich die Revision gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges wendet, ist sie offensichtlich unbegründet.

8. Die Strafzumessungsgründe lassen keinen Rechtsfehler zu Ungunsten des Angeklagten erkennen. Der Hinweis der Strafkammer, dass der Angeklagte „auch schon als Oberinspektor“ ein hinreichendes Einkommen gehabt habe, verträgt sich durchaus mit der Tatsache, dass er die Verfehlungen in der Zeit begangen hat, in der er noch Oberinspektor war. Die Strafkammer wollte offensichtlich dem Einwand begegnen, dass sie etwa bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Verhältnisse zur Tatzeit irrigerweise das höhere Einkommen eines Amtmanns zugrundegelegt habe. Vergleiche mit den in anderen Bestechungsfällen verhängten Strafen können nicht zur Grundlage einer Beanstandung der Strafzumessung gemacht werden.

Die Aufhebung der Verurteilung in den Fällen A 3 und C 11–14 nötig jedoch zur Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs unter Aufrechterhaltung der Verfallerklärung hinsichtlich der in den übrigen Fällen erhaltenen Geschenke; die versehentlich unterbliebene Verfallerklärung des Sofakissens kann gemäß § 358 Abs. 2 StPO auch dann nicht nachgeholt werden, wenn das Landgericht in diesem Falle wieder zur Verurteilung des Angeklagten kommen sollte.

Zu der vom Verteidiger beantragten Verweisung an ein anderes Landgericht besteht kein Anlass.