Revision gegen Verurteilung wegen Rückfallbetrugs und Steuerhinterziehung verworfen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Hans B., geboren am [REDACTED], in [REDACTED], in Untersuchungshaft in der Untersuchungshaftanstalt [REDACTED], wegen Betrugs pp., hat der 2. Ferienstrafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. Juli 1951, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Kirchner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Baldus als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ████████████████████ als Vertreter der Staatsanwaltschaft,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Kiel vom 1. Februar 1951 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Mit Urteil vom 1. Februar 1951 hat das Landgericht in Kiel den Angeklagten wegen Rückfallbetruges zu einem Jahr und sechs Monaten Zuchthaus und 2000 DM Geldstrafe, ersatzweise zu einem Tag Zuchthaus für je 50 DM, und wegen Steuerhinterziehung zu 450 DM Geldstrafe, ersatzweise zu einem Tag Gefängnis für je 30 DM, verurteilt. Die erlittene Untersuchungshaft hat es auf die erkannte Zuchthausstrafe angerechnet.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Rechts.

I. Verfahrensrügen

1. Die Revision behauptet eine Verletzung des § 338 Nr. 2 StPO, da der bei dem Urteil als Schöffe mitwirkende Kaufmann A. Prokurist bei der Firma Karl A. war, deren Schädigung durch die strafbare Handlung dem Angeklagten zur Last gelegt wurde. A. sei somit kraft Gesetzes ausgeschlossen gewesen.

Nach der Sitzungsniederschrift war der Kaufmann Wilhelm A., Kiel, als Schöffe Mitglied des erkennenden Gerichts. Die von der Staatsanwaltschaft durchgeführten Ermittlungen haben ergeben, dass A. Prokurist bei der Eisenwarengroßhandlung Karl A. & Co., GmbH in Kiel, war. Er hatte neben seinem festen Gehalt Anteil am Gewinn der Firma.

Das Reichsgericht hat in ständiger Rechtsprechung als verletzt im Sinne des § 22 Nr. 1 StPO nur eine Person angesehen, die durch die zur Aburteilung stehende Tat unmittelbar betroffen wurde (RGSt 67, 219; 69, 127). An dieser Rechtsansicht ist festzuhalten, da eine Einbeziehung der nur mittelbar Geschädigten in den Begriff des Verletzten jede zuverlässige Begrenzung unmöglich machen würde. Die strafbare Handlung muss daher einen Eingriff in die Rechte einer Person enthalten und einen unmittelbaren Nachteil für deren Vermögen herbeiführen.

Die Firma ██ ███ & Co. ist eine GmbH. Sie ist eine juristische Person und damit eine von den Gesellschaftern getrennte, verschiedene Rechtspersönlichkeit mit eigenem Vermögen. Die dem Angeklagten gegenüber dieser Firma zur Last gelegte Betrugshandlung konnte nur das Vermögen dieser juristischen Person unmittelbar treffen, nicht das der Gesellschafter und deren Organe. Wilhelm A. war Angestellter der Firma, dem die besonderen Handlungsvollmachten eines Prokuristen übertragen waren (§§ 48, 54 HGB, § 46 GmbHG). Er war demnach nicht einmal Gesellschafter oder ein Organ der GmbH. Nach den Ermittlungen war er jedoch am Gewinn beteiligt. Seine Schädigung des Vermögens der Gesellschaft konnte zwar auch eine Verringerung seines Gewinnanteils herbeiführen. Dies war aber kein unmittelbarer Eingriff in seine Rechte, sondern nur ein mittelbarer Schaden (RGSt 23, 361). Verletzt wurde A. auch nicht dadurch, dass er dem Angeklagten die Waren (Geschirr) selbst verkauft hat, also von dem Angeklagten getäuscht und zur Vornahme der die Firma benachteiligenden Vermögensverfügung veranlasst wurde. Er ist dadurch weder in seinen persönlichen Rechten noch in seinem Vermögen betroffen worden. A. war somit von der Mitwirkung als Schöffe nicht ausgeschlossen. § 338 Nr. 2 StPO ist nicht gegeben.

2. Die Revision rügt weiter Verletzung des § 338 Nr. 3 StPO. Der Angeklagte hätte A. wegen Besorgnis der Befangenheit ablehnen können. Er habe sich jedoch bei der Hauptverhandlung nicht mehr an A. erinnert, sondern erst nach der Verhandlung von dessen Stellung bei der Firma █████ bestimmte Kenntnis erhalten. Aus diesem Grunde sei er außerstande gewesen, sein Ablehnungsgesuch rechtzeitig zu stellen. Es müsse daher so gestellt werden, als wenn sein Ablehnungsgesuch zu Unrecht verworfen worden wäre.

Die Rüge kann keinen Erfolg haben.

Die Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit war nach der früheren Fassung des § 25 StPO im ersten Rechtszug nur bis zur Verlesung des Eröffnungsbeschlusses und nach der Verordnung vom 13. August 1942 (RGBl. S. 512) bis zum Beginn der Vernehmung des Angeklagten zur Sache zulässig. Das Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit vom 12. September 1950 (BGBl. S. 455) hat die Ablehnungsfrist in § 25 StPO „bis zum Beginn des an die Vernehmung des Angeklagten zur Sache sich anschließenden Teils der Hauptverhandlung“ erstreckt.

Im Gegensatz zu den Bestimmungen der §§ 43, 44 Abs. 4 ZPO hat somit auch die Neufassung des § 25 StPO die Ablehnung nicht von dem Zeitpunkt des Entstehens des Ablehnungsgrundes oder von der Kenntnis dieses Grundes abhängig gemacht, sondern sie auf einen bestimmten Verhandlungsabschnitt begrenzt. Diese Begrenzung ist bedingt durch die Verschiedenheit des Strafprozesses gegenüber dem Zivilprozess. Eine nicht an einen bestimmten Verhandlungsabschnitt gebundene Frist würde bei einem Missbrauch des Ablehnungsrechts durch den Angeklagten eine Durchführung der Verhandlung gefährden oder unmöglich machen.

Mit dem Ablauf der Ablehnungsfrist ist daher die Ablehnung eines Richters unzulässig. Ein erst nach dieser Frist hervortretender Ablehnungsgrund oder eine erst später erlangte Kenntnis von einem solchen kann die Verwirkung nicht beseitigen.

Die Neufassung des § 25 StPO lässt dies auch deutlich erkennen. Die Ablehnungsfrist wurde zum Schutz des Angeklagten auf den Beginn der Beweisaufnahme verlegt, da gerade bei der Vernehmung des Angeklagten durch den Vorsitzenden oder der nach § 240 StPO hierbei möglichen Fragestellung von Mitgliedern des Gerichts zum Ausdruck kommen kann, ob ein Richter befangen ist, oder bei dem Angeklagten Zweifel an der Unbefangenheit entstehen können. Das Gesetz wollte daher insoweit dem Angeklagten über den früheren Rechtszustand hinausgehend die Ablehnung ermöglichen. Es hat sich damit aber begnügt, obwohl dem Gesetzgeber bekannt war, dass Tatsachen für eine Besorgnis der Befangenheit erst später hervortreten oder zur Kenntnis des Angeklagten gelangen können (Dallinger SJZ 1950 S. 739; Ausführungen des Berichterstatters Abgeordneten Dr. Greve vor dem Bundestag JuVerw 1950 S. 205/206; für das frühere Recht RG Recht 8/1903 Nr. 1375; 26/1922 Nr. 1028). Der Angeklagte hat sein Ablehnungsrecht verwirkt. Er kann sich daher nicht auf § 338 Nr. 3 StPO berufen.

II. Sachlich-rechtliche Rügen

Die Sachbeschwerde ist unbegründet.

Der Angeklagte hat zwar keine ausdrücklichen falschen Zusicherungen gemacht. Er hat jedoch nach den Feststellungen in dem Urteil durch sein gesamtes Verhalten und Auftreten die Geschädigten über den wahren Charakter seines Unternehmens dadurch getäuscht, dass er nach außen den Anschein eines ordentlichen, nach normalen Kalkulationsgrundsätzen arbeitenden Betriebs erweckte, während er in Wahrheit eine ruiniöse Schleuderkonkurrenz betrieb, die die Rentabilität des Betriebs von vornherein ausschloss. Darin hat das Erstgericht ohne Rechtsirrtum eine Vorspiegelung im Sinne des § 263 StGB gesehen (RGSt 70, 151 ff.; DStR 39, 1170). Das Gericht hat diese Täuschungshandlung nicht nur allgemein, sondern auch für jeden Einzelfall festgestellt.

Soweit in dem Fall E. Betrug zum Nachteile der Firma X. nicht diese allgemeine Täuschung über den Betrieb vorgelegen hat, stellt das Urteil fest, dass der Angeklagte die Firma durch Ausgabe eines ungedeckten Schecks und von drei später nicht eingelösten Wechseln zur Lieferung veranlasst hat. Die Ausführungen, mit denen das Erstgericht in diesem Vorgang eine Vorspiegelung bejaht, lassen keinen Rechtsirrtum erkennen.

Zwar hat die Täuschung über seinen Betrieb die Firma nicht zur weiteren Lieferung von Getränken bestimmt, da der Angeklagte erst am 10. April 1950, also nach der Ende März 1950 erfolgten Schließung seines Betriebs, die Bestellung aufgab. Hier hat das Gericht jedoch festgestellt, dass der Angeklagte der Firma J. C. vorspiegelte, er brauche die genannte Lieferung von 30 Flaschen für eine Festlichkeit, während er die Hälfte nicht brauchte, sondern seiner bereits bei Bestellung vorhandenen Absicht entsprechend nach der Lieferung sofort unter dem Einkaufspreis wieder veräußerte. Insoweit begegnet die Annahme einer Täuschungshandlung durch das Erstgericht keinen Bedenken.

Nach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte auch in allen Fällen mindestens mit dem bedingten Vorsatz der Vermögensschädigung gehandelt. Die Absicht der rechtswidrigen Vermögensbereicherung ergibt sich schließlich bedenkenfrei aus der Feststellung, dass der Angeklagte in der Absicht handelte, auf Kosten anderer sich Vermögensvorteile zu verschaffen.

Das Gericht hat einen Fortsetzungszusammenhang angenommen, da der Angeklagte innerhalb des von ihm gegründeten Milchbetriebs mit einheitlichem Vorsatz handelte und diesen stoßweise durch zeitlich und örtlich zusammenhängende gleichartige Betrugshandlungen verwirklichte. Unter diesen Vorsatz kann jedoch die Bestellung vom 10. April 1950 zum Nachteile der Firma J. C. nicht mehr fallen, da damals der Milchbetrieb bereits geschlossen war. Es liegt hier eine neue selbständige Handlung vor. Der Angeklagte ist jedoch durch Einbeziehung dieser Tat in die fortgesetzte Handlung nicht beschwert.

Die Verurteilung wegen Steuerhinterziehung ist rechtlich bedenkenfrei.

Auch die Strafzumessungsgründe lassen einen Rechtsirrtum nicht erkennen.

Dr. Koeniger Dr. Dotterweich Dr. Kirchner zugleich für den ortsabwesenden Bundesrichter Werner