Revision wegen Fristversäumnis und fehlerhafter Notwehrwürdigung aufgehoben, Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 250/84

in der Strafsache gegen

1. Ralf Udo aus █, dort geboren am ██ 1962, zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. André aus ███, dort geboren am ██ 1964, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen versuchten Totschlags

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Juni 1984 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 29. September 1983 aufgehoben, soweit die Angeklagten verurteilt worden sind. Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

1. Die Revision des Angeklagten Vo hat mit der Verfahrensrüge Erfolg. Das angefochtene Urteil ist nicht innerhalb der in § 275 Abs. 1 StPO bestimmten Frist zu den Akten gebracht worden; damit ist die Revision begründet (§ 338 Nr. 7 StPO). Dass die Nichteinhaltung der Frist auf der fehlerhaften Annahme beruhte, drei frühere, mehr als zwei Monate zurückliegende Verhandlungstage, nach denen das Verfahren ausgesetzt und später neu begonnen worden war, seien bei der Fristberechnung mitzuberücksichtigen, kann nicht als unabwendbarer Umstand im Sinne von § 275 Abs. 1 Satz 4 StPO angesehen werden. Die teilweise Einstellung des Verfahrens im Urteil wird von der Aufhebung nicht berührt.

2. Das Rechtsmittel des Angeklagten Vo hat mit der Sachbeschwerde Erfolg. Auch hier bleibt die teilweise Einstellung des Verfahrens unberührt.

Die Wertung des Landgerichts, eine Rechtfertigung des von Vo gegen ████ geführten ersten Messerstichs scheitere an der mangelnden Erforderlichkeit der Verteidigungs(Nothilfe)-handlung (UA S. 55), hält deswegen rechtlicher Überprüfung nicht stand, weil sie beachtliche zu Gunsten des Angeklagten sprechende Umstände außer acht lässt.

████, der jedem der beiden Angeklagten an Körperkräften überlegen war, hatte Vo am Bein gepackt, um ihn vom Fenster, durch das dieser fliehen wollte, herunterzuziehen. Der Angeklagte Vo wollte ████ deswegen zur Hilfe kommen. Die Ansicht der Jugendkammer, Vo hätte zunächst versuchen müssen, ████ durch den Einsatz von Körperkräften oder durch die Drohung mit dem Messer abzuwehren, zumal der Angriff ████ weder besonders intensiv noch besonders gefährlich gewesen sei und nur der körperlichen Bewegungsfreiheit gegolten habe (UA S. 56), berücksichtigt folgende Umstände nicht:

Vo stand nach den bisherigen Feststellungen im Augenblick des Angriffs dem ihm körperlich überlegenen ████ allein gegenüber, denn █████ war auf der Flucht in der Fensterbank – und ██████, der bereits verprügel worden war, kühlte entweder noch sein verletztes Auge oder floh auch bereits durch die Tür, jedenfalls griff er nicht in das Geschehen ein.

████ hatte sich auch von dem Anblick der Messer des Angeklagten Vo nicht davon abhalten lassen, █████ anzugreifen. Dagegen hatte der Zeuge die Toilette fluchtartig verlassen, um die anderen, den Angeklagten zahlenmäßig weit überlegenen „Bottroper“ zur Hilfe zu rufen.

Warum ████ nun durch eine Drohung mit dem Messer zu beeindrucken gewesen sein sollte, ist nicht einzusehen. Tatsächlich hat er nach dem ersten, ihn nur geringfügig verletzenden Stich Vo sogar noch angegriffen, ihn am Hals gepackt und gegen die Ecke der Toilettenkabine gedrückt.

Auch galt der Angriff des ████ zwar zunächst nur der körperlichen Bewegungsfreiheit des Angeklagten, es war jedoch zu erwarten und für die Angeklagten absehbar, dass Vo so lange festgehalten werden sollte, bis die zur Hilfe gerufenen anderen Bottroper aus dem nahegelegenen Saal herbeieilten und beide Angeklagte verprügeln konnten.

Diese Befürchtung war nicht etwa grundlos, denn ihr Freund ██████ war bereits vorher niedergeschlagen worden und wurde später noch einmal „zusammengeschlagen“.

Unter Berücksichtigung dieser Umstände kann nach den bisherigen Feststellungen in einem Messerstich, der so geführt wurde, dass er lediglich eine Hautverletzung verursachte (UA S. 23), keine Überschreitung der erforderlichen Verteidigung gesehen werden.

Die fehlerhafte Bewertung der ersten Handlung des Angeklagten Vo führt zur Aufhebung des Schuldspruchs, weil sie sich auf die Bestimmung des Schuldumfangs der gesamten Tat ausgewirkt hat.

Der neu entscheidende Tatrichter wird im Falle einer erneuten Verurteilung nicht nur die Ausführungen des Generalbundesanwalts in der Antragsschrift vom 28. Mai 1984 zur Anwendung von § 21 StGB zu beachten haben, sondern auch eingehender prüfen müssen, ob der Angeklagte mit Tötungsvorsatz oder lediglich mit Körperverletzungsvorsatz handelte. Aus einem „in Körperhöhe mit voller Wucht geführten Stich“, der sein Ziel verfehlt, kann jedenfalls dann nicht ohne weiteres auf Tötungsvorsatz geschlossen werden, wenn der Täter bei anderen Stichen vorher und nachher lediglich mit Körperverletzungsvorsatz handelte.

Das gilt um so mehr, wenn sich in „Körperhöhe“ auch die Arme des Angegriffenen befinden.

Dass der Angeklagte, der nach der Auseinandersetzung mit ████ von den anderen Bottropern ebenfalls niedergeschlagen worden war, wütend war und gegenüber dem Polizeibeamten mehrmals äußerte: „hoffentlich kratzt die Sau ab“, kann zwar ein Indiz für Tötungsvor-

satz sein, lässt sich aber auch mit der Wut über die ihm und seinen Freunden später zugefügten Nachteile (Verletzungen und Verhaftung durch die Polizei) erklären, für die er ████ verantwortlich machte.

Vors. Richter am BGH Dr. Misl ist erkrankt und kann deshalb nicht unterschreiben