BGH: Bandebegriff bei wiederholten Automaten- und Diebstählen bejaht

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES 2 StR 250/73 URTEIL

in der Strafsache gegen

den Schlosser Horst Artur H. ██ aus ███, geboren am ████ ████████ 1947 in ████,

den Polsterer und Tapezierer Werner ██████ aus ████, dort geboren am █████ ██ 1949,

wegen schweren Raubes u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. August 1973, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher

die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms, Baumgarten, Dr. Meyer, Dr. Schauenburg als beisitzende Richter,

Richterin am Landgericht ███ in der Verhandlung, Bundesanwalt █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Darmstadt vom 24. Oktober 1972, soweit es die Angeklagten H. und ███ betrifft,

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass die Angeklagten des Diebstahls (§ 242 StGB), ferner des Bandendiebstahls in acht Fällen (§ 244 Abs. 1 Nr. 3, § 74 StGB) sowie des versuchten schweren Raubes (§ 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB) schuldig sind,

2. im Ausspruch über die in den Fällen II B 1, 2, 4 bis 7, C, D 1 und 3 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen sowie über die Gesamtstrafen mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Rechtsmittelkosten, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die beiden Angeklagten wegen Diebstahls in einem Fall, Diebstahls in acht schweren Fällen und versuchten Raubes zu mehrjährigen Freiheitsstrafen verurteilt, dem Angeklagten H. die Fahrerlaubnis entzogen, seinen Führerschein eingezogen und eine Sperrfrist bestimmt, ferner die Tatwerkzeuge eingezogen.

Nach den Feststellungen der Strafkammer nahm der Angeklagte H. im Herbst 1971 den Mitangeklagten ███ in seinen Haushalt auf. An Geldmitteln standen ihnen lediglich der Lohn der Mitangeklagten ██████████, die mit dem Angeklagten H. zusammenlebte, ferner dessen Ersparnisse und Krankengeld sowie ein von der Mitangeklagten ███████ aufgenommener Kredit zur Verfügung. Der Angeklagte ██ besaß kaum Geld, da er keiner Arbeit nachging. Er konnte deshalb nur sehr wenig zum gemeinsamen Haushalt beisteuern.

Allmählich wurde das Geld knapp. Die beiden Angeklagten bemühten sich nunmehr intensiv um den Verkauf von 50 Autoradios und hierzu gehörenden Ersatzteilen, die sie im Januar 1971 gestohlen hatten (Fall II der Urteilsgründe). Da ihnen deren Absatz nur zum Teil gelang und der erzielte Erlös bald zur Neige ging, insbesondere der Angeklagte ██ kaum noch Geld besaß, begingen sie in der Zeit von Ende August bis Mitte September 1971 fünf Automatendiebstähle (Fälle II 1, 4 bis 7) und anschließend andere Straftaten, wobei ihnen zunächst nur die Vorstellung gemeinsam war, in Zukunft ein paar Automaten abzuhängen. Gegen Ende des Monats September kamen sie auf den Gedanken, in Zukunft die Automaten nicht mehr wie bisher aus ihrer Verankerung zu reißen, mitzunehmen und sie an einem anderen Ort aufzubrechen, sondern sie an ihrem ursprünglichen Platz aufzuschweißen. Aus diesem Grund brachen sie in der Nacht zum 24. September 1971 in einen Neubau ein und stahlen dort Teile einer Schweißanlage. In der folgenden Nacht holten sie gemäß ihrem bereits am Vortag gefassten Entschluss aus einem unverschlossenen Raum dieses Gebäudes weitere Zubehörteile (Fall II C der Urteilsgründe). Anfang September 1971 schlug der Angeklagte ██ vor, in die Geschäftsräume einer Brauerei einzubrechen und dort aus einem Tresor Geld zu stehlen. Der Angeklagte H. erklärte sich nach einigem Zögern damit einverstanden. Sie entdeckten den Geldschrank jedoch nicht und begnügten sich deshalb mit 100 Dosen Coca-Cola (Fall II B 2). Da ihnen die Automateneinbrüche zu wenig eingebracht hatten und ihre wirtschaftliche Lage immer kritischer wurde, entschlossen sie sich, eine Bank zu überfallen, sich vorher aber mit Waffen einzudecken. In der Nacht zum 1. Oktober 1971 zerschlugen sie die Schaufensterscheibe eines Waffengeschäfts und nahmen zwei Luftdruckpistolen aus der Auslage (Fall II D 1). Nach ihrem Plan sollte bei dem Überfall der einzige Angestellte der Zweigstelle einer Bezirkssparkasse morgens beim Aufschließen der Eingangstür abgefangen, mit einer ungeladenen Pistole in Schach gehalten und dann aus dem Tresor das vorhandene Geld herausgenommen werden. Am Morgen des 5. Oktober 1971 warteten sie hinter einem Mauervorsprung auf das Eintreffen des Sparkassenangestellten. Sie sahen ihn aus dem Auto steigen, blieben aber noch in ihrem Versteck, bis er nach ihrer Berechnung den Eingang erreicht hatte. Als sie dorthin eilten, kamen sie zu spät, da der Zeuge die Tür schon hinter sich zugeworfen hatte und die Angeklagten diese von außen ohne Schlüssel nicht öffnen konnten. Der Angeklagte ██ klopfte zwar an die Tür und rief laut: „Bitte, aufmachen!“. Dieser Aufforderung kam der Zeuge jedoch nicht nach, weil er erkannt hatte, dass es sich um einen Überfall handelte. Die Angeklagten flohen daraufhin. Für sie war erkennbar geworden, dass der Zeuge ihr Vorhaben durchschaut hatte und sie es infolgedessen nicht mehr durchführen konnten (Fall III D 3).

Mit der von der Bundesanwaltschaft vertretenen Revision der Staatsanwaltschaft wird die Nichtanwendung des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB in den Fällen II B 1, 2, 4 bis 7, C und D 1 sowie des § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB im Fall II D 3 der Urteilsgründe gerügt. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Die Strafkammer hat das Vorliegen dieser Straftatbestände mit der Begründung verneint, die Angeklagten hätten sich nicht zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl „verbunden“, insbesondere keine Bande mit dem Ziel der Begehung derartiger Taten gebildet. Der Grund für die Strafschärfung in den beiden genannten Vorschriften sei die erhöhte Gefahr für die Allgemeinheit, die von einer Gruppe von Tätern ausgehe, welche sich gegenseitig zur Begehung solcher Taten verpflichtet hätten und – auf dieser gegenseitigen Verpflichtung aufbauend – eine festgefügte Organisation bildeten. Hieran fehle es aber bei den beiden Angeklagten. Der Ausgangspunkt für ihr ständiges Zusammensein sei der im Januar 1971 verübte Diebstahl der Autoradios sowie das Bestreben gewesen, diese zu verwerten. Später habe sich dann zwar ihre „gemeinsame Vorstellung“ darauf gerichtet, in Zukunft bei Geldmangel zur vorübergehenden Sanierung einige Automaten zu stehlen. In dieser „Vorstellung“ könne aber nicht eine „gegenseitige Verpflichtung“ gesehen werden. Ursächlich für das wiederholte Zusammenwirken der beiden Angeklagten bei den einzelnen, jeweils von akutem Geldmangel ausgelösten Taten sei der vom Angeklagten ████ auf den mittellosen, von ihm abhängigen Angeklagten ██ █████████ stillschweigend ausgeübte Druck gewesen.

Aus dieser Begründung ergibt sich, dass die Strafkammer die Begriffe Bande sowie Verbindung (zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl) verkannt hat. Beide Merkmale setzen weder eine gegenseitige Verpflichtung der Mitglieder zur Begehung solcher Delikte noch die Bildung einer „festgefügten Organisation“ voraus. Vielmehr genügt, dass die betreffenden Personen übereingekommen sind, in Zukunft mehrere selbständige, im Einzelnen noch unbestimmte Taten auszuführen. Bereits die sich aus dieser allgemeinen Verbrechensabrede sowie aus dem späteren örtlichen und zeitlichen Zusammenwirken Mehrerer ergebende Gefährlichkeit begründet die Strafschärfung (vgl. RGSt 66, 236, 242; BGHSt 8, 205, 209). Den Gesetzesmaterialien zum Ersten Strafrechtsreformgesetz (1. Schriftlicher Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, BT-Drucks. V/4094, Seite 36; Niederschriften dieses Ausschusses, 5. Wahlperiode, Seite 2474; StGBE 62 mit Begründung, BT-Drucks. IV/650, Seite 407 und Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 6. Band, Seite 18), durch das in den Tatbestand des Bandendiebstahls die Formulierung „als Mitglied einer Bande“ eingefügt worden ist, lässt sich nicht entnehmen, dass durch diese Fassung bezüglich der Frage der gegenseitigen Verpflichtung sowie der Organisation eine von dem früheren Wortlaut abweichende Auslegung bezweckt wird. Entgegen der Ansicht der Strafkammer ist ferner unbeachtlich, dass der „Ausgangspunkt“ für das ständige Zusammensein der Angeklagten der vor ihrer Bandenabrede begangene Diebstahl gewesen war. Dadurch, dass der Zusammenschluss zunächst anderen Zwecken als der Ausführung von Diebstählen diente, wird die Anwendung der beiden Bandenstrafvorschriften nicht in Frage gestellt (BGH bei Dallinger MDR 1967, 369). Auch kommt es nicht darauf an, ob sich der Angeklagte ██ dem Mitangeklagten ████ ██████████ wegen seiner besonders schwierigen finanziellen Lage und einer dadurch etwa bedingten Abhängigkeit zum Mitmachen verpflichtet sah. Aus welchem Grund die Beteiligten ausdrücklich oder stillschweigend die Abrede getroffen haben, ist für die Erfüllung der beiden Tatbestände ohne Bedeutung. Der Annahme eines Bandendiebstahls oder Bandenraubs steht weiter nicht entgegen, dass sich die Angeklagten „nur bei Geldmangel zur vorübergehenden Sanierung“ finanzielle Mittel auf strafbare Weise beschaffen wollten. Zwar folgt aus dem Erfordernis der Vereinbarung fortgesetzter Deliktsbegehung, dass die Beteiligten beabsichtigen müssen, die Verbindung zumindest für eine gewisse Dauer aufrechtzuerhalten. Das schließt aber nicht aus, dass sie die Ausführung der Einzeltaten von einer Bedingung – hier ihrem Geldmangel – abhängig machen. Auch wird die Anwendung der beiden Bandenstrafvorschriften durch die ursprüngliche Beschränkung der Tatobjekte auf Zigarettenautomaten ebenso wenig gehindert wie durch die spätere Änderung der Begehungsweise. Denn alle von ihnen im Anschluss an die getroffene Bandenabrede verübten Delikte sollten der Beschaffung von Mitteln für ihren Lebensunterhalt dienen.

In sonstiger Hinsicht bestehen ebenfalls keine Bedenken gegen das Vorliegen der Voraussetzungen der beiden Strafvorschriften in den erwähnten Fällen. Wie das Landgericht zutreffend ausführt, genügen zur Annahme einer „Bande“ im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB schon zwei Personen (BGHSt 23, 239). Der Senat hat deshalb in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst den Schuldspruch geändert. Einer Zurückverweisung der Sache bedurfte es insoweit nicht, da den Angeklagten die bandenmäßige Begehung in diesen Fällen bereits in der Anklage vorgeworfen und auch im Eröffnungsbeschluss hiervon ausgegangen worden ist. Mit der Änderung des Schuldspruchs verlieren die für diese Taten verhängten Einzelstrafen sowie die Gesamtstrafe ihren Bestand. Über sie wird das Landgericht neu zu entscheiden haben. Dabei wird beim Angeklagten H. zu prüfen sein, ob und inwieweit das in den §§ 49, 60 Abs. 2, § 61 BZRG ausgesprochene Verwertungsverbot zu beachten ist. Ferner wird es einer neuen Entscheidung über die Anordnung der Maßnahmen nach §§ 42 m, 42 n StGB bedürfen.