§§ 52, 252 StPO: Verwertung früherer Aussage nur über Vernehmungsrichter; Belehrung bei Glaubwürdigkeitsgutachten

BGH, Urt. v. 14. Oktober 1959 – 2 StR 249/59 LG Mönchengladbach

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Vertreter Xaverius ██ ██ aus ██████████, dort geboren am ███████████████████████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Unzucht mit einer Abhängigen u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. Oktober 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Prof. Dr. Busch, Bundesrichter, Dr. Dotterweich, Bundesrichter, Scharpenseel, Bundesrichter, Dr. Schelecha, Bundesrichter, als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter C____ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Nachschlagewerk: ja 2259 ███ Amtliche Sammlung: ja StPO §§ 52, 252

Über die frühere richterliche Aussage eines Zeugen, der später von seinem Aussageverweigerungsrecht nach § 52 StPO Gebrauch macht, darf nur der Richter als Zeuge vernommen werden, nicht eine andere Person, die bei der Vernehmung anwesend war.

StPO § 81c

Soll jemand, der nach § 52 StPO das Zeugnis verweigern darf, von einem Sachverständigen auf seine Glaubwürdigkeit untersucht werden, so muss er über sein Recht, auch diese Untersuchung zu verweigern, besonders belehrt werden.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Mönchengladbach vom 20. Februar 1959 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Krefeld zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten, einen häufig, aber nicht einschlägig vorbestraften Mann, wegen Unzucht mit seiner jetzt 22-jährigen Tochter Helga, begangen seit ihrem zwölften oder dreizehnten bis zu ihrem zwanzigsten Lebensjahr, zu zwei Jahren sechs Monaten Zuchthaus verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf fünf Jahre aberkannt.

Mit seiner Revision erhebt der Angeklagte Verfahrensbeschwerden und die allgemeine Sachrüge. Die Verletzung des Verfahrensrechts führt zur Aufhebung des Urteils.

Nachdem in einer früheren Hauptverhandlung die Ehefrau des Angeklagten, die schwachsinnige Tochter Helga, sein Sohn Gerhard und sein Stiefsohn Heinrich ████ als Zeugen gehört worden waren, haben alle diese verwandten oder verschwägerten Zeugen in der dem Urteil zugrunde liegenden Hauptverhandlung die Aussage verweigert. Die Strafkammer hat in dieser Hauptverhandlung viele Zeugen, darunter die Kriminalbeamtin, die Helga █████ zuerst vernommen hatte, vernommen, ohne dass das Urteil irgendwie auf die Bekundungen dieser Zeugen zurückkommt. Inhaltlich behandelt das Urteil nur die Aussage des Referendars JC, der in der früheren Hauptverhandlung als Zuhörer anwesend war und jetzt als Zeuge darüber gehört worden ist, was Frau Sibilla ██████ und Helga ███████ damals bekundet haben. Die Revision beanstandet dieses Verfahren, gegen das der Verteidiger erfolglos in der Hauptverhandlung Widerspruch erhoben hatte. Sie macht in diesem Zusammenhang insbesondere geltend, dass JC nur anhand von Notizen ausgesagt habe; dagegen sei er nicht imstande gewesen, darüber hinausgehende an ihn gestellte Fragen zu beantworten; auch über die Aussagen der anderen Verwandten, die in der früheren Verhandlung sich entlastend geäußert hätten, habe er nichts bekundet.

Das Verfahren der Strafkammer war nicht zulässig; die Rüge der Verletzung der §§ 52, 252 StPO ist begründet. Abweichend von der Rechtsprechung des Reichsgerichts hat der Bundesgerichtshof anerkannt, dass § 252 in Verbindung mit § 52 StPO nicht nur eine Einschränkung des Urkundenbeweises durch Ausschluss der Protokollverlesung enthält, sondern allgemein die Verwertung der früheren Aussage eines Zeugen verbietet, der sein Verweigerungsrecht erst in der Hauptverhandlung ausübt. Das bedeutet, dass die frühere Aussage auch nicht mittelbar in die Hauptverhandlung eingeführt werden darf. Dass es sich nicht nur um eine Frage der Zulässigkeit des Urkundenbeweises handelt, wird im vorliegenden Fall besonders deutlich, weil § 252 StPO seinem Wortlaut nach auf das Verfahren der Strafkammer nicht anwendbar ist; denn die Aussage der Helga ████████ in der ersten Hauptverhandlung ist nicht schriftlich festgehalten worden, sodass ein Urkundenbeweis von vornherein ausschied. Allerdings gilt vom allgemeinen Verwertungsverbot die Ausnahme, die der 1. Strafsenat in BGHSt 2, 99 dargelegt hat und die in ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt ist, dass nämlich der Richter über die frühere Aussage des weigerungsberechtigten Zeugen vernommen werden darf, wenn dieser zuvor über sein Zeugnisverweigerungsrecht belehrt worden ist (vgl. auch Urteil des erkennenden Senats in BGHSt 11, 73).

Jedoch hat eine nähere Umgrenzung dieser Ausnahme bisher nicht stattgefunden. Insbesondere ist, soweit ersichtlich, noch nicht entschieden worden, ob es zulässig ist, außer dem Richter auch den Protokollführer oder eine sonstige bei der richterlichen Vernehmung anwesende Person über die frühere Bekundung zu vernehmen. Der Senat kommt zu dem Ergebnis, dass die frühere Aussage mittelbar nur durch Vernehmung des Richters, vor dem der weigerungsberechtigte Zeuge unter Verzicht auf sein Recht ausgesagt hat, in die Hauptverhandlung eingeführt werden darf; er ist hierbei von folgender Erwägung ausgegangen:

Schon die erwähnte grundlegende Entscheidung BGHSt 2, 99 (106) hat zur Begründung für die unterschiedliche Beurteilung richterlicher und nichtrichterlicher Vernehmungen hervorgehoben, dass ein Zeuge, der nach richterlicher Belehrung in freiwilliger Entschließung und im Bewusstsein ihrer Bedeutung und Tragweite aussage, auch die Folgen dieses Verhaltens auf sich nehme, die ihm das Gesetz an sich durch Zubilligung des Zeugnisverweigerungsrechts ersparen wolle. Damit ist zwar noch nicht ausdrücklich gesagt, aber schon angedeutet, dass es für die Zulässigkeit der mittelbaren Einführung einer früheren Aussage entscheidend auf das Verständnis des Zeugen für die ihm eingeräumte Berechtigung ankommt. Das Reichsgericht hatte seit der frühen Entscheidung RGSt 4, 398 nicht nur ein solches Verständnis, sondern auch die Überzeugung des Richters hierüber stets für unerheblich erklärt. Der Große Senat für Strafsachen ist dieser Ansicht in BGHSt 12, 240 nicht mehr gefolgt. Daraus ergeben sich gewisse Schlussfolgerungen. In erster Linie muss nunmehr anerkannt werden, dass die frühere Aussage mittelbar nur eingeführt werden darf, wenn der Zeuge den Entschluss zur Aussage mit dem Verständnis ihrer Tragweite gefasst hatte. Zweifelhaft könnte sein, ob der erkennende Richter selbst die Überzeugung hierüber gewinnen muss oder ob es genügt, dass der frühere Vernehmungsrichter diese Überzeugung hatte.

Es entspricht aber allgemeinen Grundsätzen des Prozessrechts, dass sich der erkennende Richter in allen das Verfahren und seine Zulässigkeit betreffenden Fragen die eigene Überzeugung zu bilden hat, sofern nicht das Gesetz im Einzelfall ausdrücklich das Gegenteil vorschreibt. Deshalb darf der erkennende Richter nicht als bindend hinnehmen, dass der Vernehmungsrichter das Verständnis des weigerungsberechtigten Zeugen gehabt hat. Vielmehr muss er selbständig prüfen und feststellen, ob der weigerungsberechtigte Zeuge sich der Tragweite und Bedeutung seines Entschlusses bewusst war, weil es erst und nur dann zulässig ist, dessen frühere Aussage mittelbar in die Hauptverhandlung einzuführen. Angesichts dieser Rechtslage verbietet es sich, als Zeugen über die frühere Aussage außer dem Vernehmungsrichter andere bei der Vernehmung anwesende Personen zu hören, weil diese über das erforderliche Verständnis des weigerungsberechtigten Zeugen und dessen freie Entschließung fast nie Zuverlässiges bekunden können. Die Verantwortung für die Zulässigkeit der früheren Vernehmung trägt allein der vernehmende Richter; da nur er geeignet war, sich hierüber eine Überzeugung zu bilden, wird regelmäßig er allein auch in der Lage sein, über die ihr zugrunde liegenden Tatsachen dem erkennenden Richter zu berichten.

Hinzu kommt folgendes: Über die Glaubwürdigkeit der früheren Bekundung des in der Hauptverhandlung die Aussage verweigernden Zeugen kann der erkennende Richter regelmäßig keinen eigenen Eindruck gewinnen. Die Beweislage ist für ihn sehr viel schwieriger und die Gefahr der Fehlbeurteilung viel größer als in den Fällen, in denen frühere Aussagen eines auch jetzt vernommenen Zeugen in die Hauptverhandlung eingeführt werden. Der Richter muss die Glaubwürdigkeit fast stets über Mittelspersonen prüfen. Zuverlässiges über die Glaubwürdigkeit kann aber regelmäßig nur der vernehmende Richter bekunden, weil ihn die richterliche Pflicht zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit zwingt, während Zuhörer dieser Frage nur selten besondere Aufmerksamkeit widmen.

Der Senat kommt deshalb zu dem Ergebnis, dass andere Personen als der Vernehmungsrichter über die frühere Aussage eines Zeugen, der später von seinem Verweigerungsrecht Gebrauch macht, nicht vernommen werden dürfen. Gerade der vorliegende Fall, bei dem es sich um die Bekundung einer schwachsinnigen Zeugin handelt, macht die Notwendigkeit dieser Beschränkung besonders deutlich. Fand allerdings die frühere Vernehmung, wie hier, vor einem Kollegialgericht statt, so können alle richterlichen Mitglieder des Kollegiums, auch die Laienrichter, über die Aussage vernommen werden; die Beweismöglichkeit noch weiter einzuschränken und etwa nur die Vernehmung des Vorsitzenden zuzulassen, lässt sich bei Anerkennung des grundsätzlichen Standpunkts nicht rechtfertigen.

Die Vernehmung des Referendars JC war somit unzulässig. Da das Urteil auf seiner Bekundung beruht, muss es aufgehoben werden.

Helga █████████ ist nach der ersten Hauptverhandlung, in der sie ausgesagt hatte, auf ihre Glaubwürdigkeit untersucht worden. Die Revision beanstandet, dass die Zeugin zuvor nicht über ihr Recht belehrt worden sei, diese Untersuchung zu verweigern; sie meint, dass infolgedessen der Sachverständigenbeweis über die Glaubwürdigkeit nicht hätte erhoben und verwertet werden dürfen. Auch diese Rüge greift durch.

§ 81c StPO ist auf den beanstandeten Verfahrensvorgang nicht unmittelbar anwendbar. Zu den dort geregelten, durch eine Duldungspflicht ausgezeichneten Untersuchungen gehört die Untersuchung auf Glaubwürdigkeit nicht; diese braucht nicht geduldet zu werden, ist vielmehr stets nur mit Zustimmung des Betroffenen zulässig. Ob Helga ██████████ wirksam eingewilligt hat, kann dahingestellt bleiben. Ebensowenig braucht erörtert zu werden, ob in den Fällen dieses allgemeinen Verweigerungsrechts das ohne Einwilligung gewonnene Untersuchungsergebnis unverwertbar ist. Helga ███████████ kann sich ohne Rücksicht auf ihre verwandtschaftlichen Beziehungen zum Angeklagten die Untersuchung verweigern. Da es sich also bei Duldung der Untersuchung nicht um eine Erfüllung der Zeugenpflicht handelt, besteht an sich auch keine Belehrungspflicht. Gleichwohl kann dies nach Ansicht des Senats nicht gelten, wenn die zu untersuchende Person zu dem Angeklagten in einem Verhältnis steht, das sie nach § 52 StPO zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt. Da § 81c StPO bei den Untersuchungen, die zu dulden an sich Pflicht ist, die Belehrung vorschreibt, wäre es wenig sinnvoll, sie bei sonstigen Untersuchungen nicht zu fordern. Durch die Belehrung sollen der Zeuge und die zu untersuchende Person sich der Konfliktlage eindringlich bewusst werden, wenn es auch nicht darauf ankommt, ob sie aus diesem Widerstreit ihre Entscheidung treffen. Das Gesetz will nicht, dass jemand zu einem freiwilligen Beweisakt gegen einen verwandten Beschuldigten veranlasst wird, ohne sich wenigstens der Konfliktslage bewusst gewesen zu sein. Da schon die Belehrung über die Zeugnispflicht, wenn sie bei einer früheren Vernehmung erteilt wurde, zu wiederholen ist (RGSt 2, 192), muss erst recht neu belehrt werden, wenn es sich um den Sonderfall der Einwilligung in eine Untersuchung handelt. Der auf dem Mangel der Belehrung beruhende Prozessverstoß kann nur durch ausdrückliche Feststellung, dass die Untersuchung nicht verwertet wurde, geheilt werden (RGSt 29, 351); hier ist das Gegenteil der Fall.

Da das Urteil auf die Verfahrensbeschwerden aufzuheben ist, bedarf die Sachrüge keiner Erörterung.