Revision teilweise stattgegeben: Strafausspruch wegen Mengenabweichung aufgehoben

Bundesgerichtshof Beschluss 2 StR 247/94 vom 17. August 1994 in der Strafsache gegen █ aus ██, dort geboren am ███, Udo ████, 1967, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 17. August 1994 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 24. Februar 1994 im Strafausspruch aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln und Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Mit seiner Revision rügt er allgemein die Verletzung sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel ist, soweit es den Schuldspruch betrifft, gemäß § 349 Abs. 2 StPO unbegründet, führt jedoch bei Aufrechterhaltung der Feststellungen zur Aufhebung des Strafausspruchs. Der Senat schließt sich der Stellungnahme des Generalbundesanwalts an, der in seiner Antragsschrift zutreffend folgendes ausgeführt hat:

1. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der allgemeinen Sachrüge ergibt zum Schuldspruch keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler.

Durchgreifenden rechtlichen Bedenken muss zwar die Annahme nur einer (fortgesetzten) Tat begegnen, und zwar aus Gründen, die auch schon vor Ergehen der Entscheidung des Großen Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 3. Mai 1994 (StV 1994, 306) der Annahme eines alle Einzeltaten erfassenden Gesamtvorsatzes hätten entgegenstehen müssen. Da jedoch das Qualifikationsmerkmal der „nicht geringen Menge“ in § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG unabhängig davon jedenfalls auch schon durch die Einfuhr von 50 g Kokain mit einem Reinheitsgrad von 50 % (UA S. 7, 8, 15, 16) erfüllt war, die gewichtigste Einzelstrafe also auch bei Verurteilung wegen mehrerer selbständiger Taten ohnehin dem Strafrahmen dieser Vorschrift entnommen hätte werden müssen, erscheint es ausgeschlossen, dass sich die rechtlich zu beanstandende Annahme nur einer Tat zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat.

2. Der Strafausspruch kann dagegen keinen Bestand haben. Die Strafkammer hat auf UA S. 15 im Rahmen der Beweiswürdigung im Einzelnen dargelegt, weshalb sie – in Anwendung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ – die in einem Teilakt eingeführte Menge Kokain nicht mit 100 g, wie von einem Zeugen geschätzt und deshalb dem Angeklagten auch so zur Last gelegt, als nachgewiesen ansieht, sondern nur mit 50 g. Auf UA S. 17 in Verbindung mit S. 19 (vgl.: UA S. 19: „um mehr als das 10-fache überschritten“) wird zur Strafzumessung der Anteil des für den Schuldumfang der Einfuhr bestimmenden Kokainhydrochlorids dann doch mit 52,5 g angegeben, bei einem Reinheitsgrad von 50 % also aus einer Gesamtmenge von 105 g errechnet. Diese Gesamtmenge findet im Urteil eine Erklärung nur dann, wenn der Berechnung doch die dem Angeklagten ursprünglich zur Last gelegten 100 g Kokain, also nicht allein die nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ festgestellten 50 g, zugrunde gelegt wurden. Die Divergenz zwischen bewiesenem und zur Strafzumessung angeführtem Schuldumfang ist zu groß, um auszuschließen, dass die Bemessung der Freiheitsstrafe auf dem Fehler beruht. Jedoch bedarf es der Aufhebung von Feststellungen nicht, da die vom neuen Tatrichter vorzunehmende Strafzumessung lediglich die (zutreffende) Bewertung bereits festgestellter Mengen erfordert.