Revision teilweise stattgegeben: Aufhebung von Schuldsprüchen und Strafzumessung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 245/79

in der Strafsache gegen den Bauschlosser Michael Hans Dieter ███████ aus ██████, dort geboren am ███ 1950, zur Zeit in Strafhaft in anderer Sache, wegen Diebstahls u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. Juli 1979, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms, Dr. Meesl, Dr. Müller, B. Maier als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizhauptsekretär █████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Trier vom 23. November 1978 mit den Feststellungen aufgehoben a) im Schuldspruch, soweit er wegen Diebstahls zum Nachteil BaC und wegen versuchten Betruges verurteilt ist, b) in den Aussprachen über die Einzelstrafe wegen versuchten Diebstahls und die Gesamtstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Diebstahls in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis, sowie wegen versuchten Diebstahls und wegen versuchten Betruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt.

Hiergegen hat der Angeklagte Revision eingelegt. Der Verteidiger hat das Rechtsmittel auf den Schuldspruch wegen Diebstahls zum Nachteil BaC und wegen versuchten Betruges sowie den gesamten Strafausspruch beschränkt. Somit ist der vom Angeklagten in seiner späteren Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle des Landgerichts zusätzlich angegriffene Schuldspruch wegen versuchten Diebstahls rechtskräftig. Im Übrigen hat das auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützte Rechtsmittel zum Teil Erfolg.

1. Die Rüge des Angeklagten, er sei unter Verstoß gegen § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO wegen Diebstahls zum Nachteil BaC verurteilt worden, ist begründet.

Der Antrag auf Einholung eines „Strafregisterauszugs“ über die Hauptbelastungszeugin BeC zielte auf dem Beweis der Hilfstatsache ab, Frau ███████ sei selbst mehrfach wegen Diebstahls vorbestraft, und diente letztlich der Bewertung der Glaubwürdigkeit dieser nach dem Vortrag des Beschwerdeführers an seiner Stelle als Täterin in Frage kommenden Zeugin. Dieser Antrag durfte nur aus den in § 244 Abs. 3 StPO angeführten Gründen abgelehnt werden. Die von der Strafkammer für die Ablehnung gegebene Begründung, sie sei „auf Grund des Eindrucks der Zeugin in der Hauptverhandlung aus eigener Sachkunde in der Lage, die Glaubwürdigkeit der Zeugin zu beurteilen“, wird den Anforderungen nicht gerecht. Auch im Wege der Auslegung lässt sich nicht feststellen, dass die Strafkammer einen der in § 244 Abs. 3 StPO genannten Gründe gemeint habe. Auf dem Fehler kann das Urteil beruhen.

2. Auch die Verurteilung wegen versuchten Betruges hat keinen Bestand.

Die Strafkammer hat ihre Überzeugung, der Angeklagte habe jeden der von N— herrührenden acht Schecks bei deren Weitergabe als ungedeckt angesehen, auf die Annahme gestützt, ███ habe ihm die Schecks mit der verdachterregenden Aufforderung übergeben, sie nur bei Privatleuten einzulösen (UA Bl. 14). Das war unzulässig, weil die Strafkammer, wie sich aus Bl. 9, 13 UA ergibt, diesen Sachverhalt nicht als erwiesen erachtet, sondern – unter Aufgabe der ursprünglichen Auffassung – nur zu Gunsten des Angeklagten als wahr unterstellt hatte (vgl. BGH in NJW 1957, 1643 u. 1967, 2367). Schon auf diesem Fehler kann die Verurteilung wegen versuchten Betruges beruhen. Denn ob die Strafkammer die erwähnte Überzeugung auch bei Zugrundelegung der nach den Urteilsausführungen offenbleibenden Möglichkeit erlangt hatte, der Angeklagte habe ████ die von diesem ausgefüllten und unterschriebenen Schecks gestohlen, ist den Urteilsgründen nicht zu entnehmen. Allerdings kann der Angeklagte auch bei Annahme ausreichender Deckung der von ihm gestohlenen Schecks einen Betrugsversuch durch Verschweigen des Scheckdiebstahls dann begangen haben, wenn er eine Vermögensgefährdung ██ zum Beispiel durch zwischenzeitliche Sperrung der Schecks oder auf Grund Herausgabeverlangens gemäß Art. 21 ScheckG in Betracht gezogen haben sollte. Insoweit bedarf es näherer Feststellungen. In der neuen Verhandlung wird, sofern es darauf ankommt, darüber hinaus zu beachten sein, dass die schlüssige Erklärung, die mit der Weitergabe eines von einem anderen ausgestellten Schecks verbunden ist, in der Regel nur den Inhalt haben wird, dem Übergebenden sei von einer fehlenden Deckung nichts bekannt.

Zum Strafausspruch ist darauf hinzuweisen, dass entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers in einem Betrugsfall auch Vorstrafen wegen Diebstahls den Rückfall begründen können (BGH bei Holtz MDR 1977, 808). Jedoch führt die Strafmilderung wegen Versuchs zu einer Herabsetzung der Mindeststrafe des § 48 StGB (BGH bei Holtz MDR 1978, 986; BGH, Beschluss vom 23. Mai 1979 – 3 StR 153/79 mit weiteren Nachweisen), in diesem Fall auf einen Monat Freiheitsstrafe.

Die ausgesprochene Einzelfreiheitsstrafe von sechs Monaten weckt Zweifel, ob die Strafkammer sich dessen bewusst war.

3. Ein Irrtum insoweit könnte sich auch bei der Bemessung der wegen versuchten Diebstahls ausgesprochenen Strafe für den Angeklagten nachteilig ausgewirkt haben. Der Senat hebt deshalb den Ausspruch über die Einzelfreiheitsstrafe von zehn Monaten ebenfalls auf.

4. Im Übrigen bleibt die Revision erfolglos.

Dafür, dass die Einzelstrafe für den Diebstahl zum Nachteil M© in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis von den nunmehr aufgehobenen Verurteilungen beeinflusst sein könnte, ist entgegen der Annahme des Beschwerdeführers nichts ersichtlich.

Auch andere den Angeklagten belastende Rechtsfehler sind nicht zu erkennen.