Aufhebung wegen unzureichender Feststellungen zum Fortsetzungszusammenhang bei Unzuchtsdelikten

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den █████████ Ernst F ███ ███ ███████████, Kreis ██, ██ in ██, zur Zeit ████, geboren am ██, ██ ██████████████████, wegen fortgesetzter gleichgeschlechtlicher Unzucht u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. Juli 1962, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dotterweich, Dr., als Vorsitzender, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Henning, als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███ █████████ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kassel vom 6. März 1962 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen fortgesetzter gleichgeschlechtlicher Unzucht sowie wegen fortgesetzter Unzucht mit einem Kinde zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Zuchthaus verurteilt. Ferner hat sie seine Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet.

Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er das Verfahren beanstandet und die Sachbeschwerde erhebt. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1.) Die verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und daher nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO unzulässig.

2.) In sachlich-rechtlicher Hinsicht ist das Urteil zwar insoweit nicht zu beanstanden, als es sich um die Anwendung der §§ 175 und 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB auf den festgestellten Sachverhalt handelt. Der Angeklagte hat durch die gleichgeschlechtlichen Handlungen, die er bei den verschiedensten Anlässen mit dem 19jährigen Georg Sch█████████ vorgenommen hat, stets den Tatbestand des § 175 StGB erfüllt; ebenso hat er, als er sich mit der 12- bis 13jährigen Rosemarie ██████████ unzüchtiger Weise abgegeben hat, beide Male den Tatbestand des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB verwirklicht.

Durchgreifende Bedenken gibt jedoch die Auffassung der Strafkammer Anlass, das Vorgehen des Angeklagten gegenüber Georg Sch█████████ und die Handlungsweise gegenüber dessen Schwester Rosemarie bildeten jeweils eine fortgesetzte Handlung. Während hierzu im Urteil hinsichtlich der Taten mit Georg █████████ keine nähere Begründung gegeben ist, heißt es zu den Unzuchtshandlungen mit Rosemarie Sch███, auch diese seien aus einem einheitlichen Vorsatz zur fortgesetzten Begehung unter Ausnutzung gleicher Begehungsgelegenheit und in ähnlicher Begehungsform, also im Fortsetzungszusammenhang, begangen worden. Das reicht nicht aus. Zu den Vorkommnissen mit Georg Sch█████████ fehlt es an Darlegungen, denen das Vorliegen eines Gesamtvorsatzes des Angeklagten entnommen werden könnte, und die Feststellungen über das strafbare Vorgehen gegenüber Rosemarie Sch█████████ sprechen sogar deutlich dafür, dass es sich jedesmal um ein zufälliges Zusammentreffen gehandelt hat, das Gelegenheit zur Vornahme der unzüchtigen Handlungen gab. Die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs bei Straftaten gegen die Sittlichkeit bedarf aber, worauf der Bundesgerichtshof schon in BGHSt 2, 163, 167 hingewiesen hat, einer besonders eingehenden Prüfung und Erörterung.

Dass der Angeklagte durch die Beurteilung seiner Taten als zweier fortgesetzter Handlungen beschwert ist, lässt sich nicht ausschließen; denn die Auffassung, er habe sich den Jugendlichen jeweils aus einem von vornherein bestehenden Vorsatz heraus unsittlich genähert, kann das Landgericht mit dazu veranlasst haben, bei der Strafzumessung von der strafschärfenden Vorschrift des § 20a StGB Gebrauch zu machen, deren Heranziehung die Revision auch im Übrigen nicht zu Unrecht beanstandet.

3.) a) Allerdings kann deren Ansicht nicht geteilt werden, die Vorschrift des § 20a StGB sei mit dem Grundgesetz nicht vereinbar und könne deshalb keine Anwendung finden. Hierzu hat, soweit ersichtlich, der Bundesgerichtshof zwar bisher nicht ausdrücklich Stellung genommen; er ist jedoch stillschweigend stets von der Vereinbarkeit dieser Vorschrift mit dem Grundgesetz ausgegangen. Daran ist festzuhalten. Die im Schrifttum geäußerte gegenteilige Meinung, auf die sich die Revision beruft, gibt zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. Auch liegt darin, dass bei der Prüfung der Anwendbarkeit des § 20a StGB die früheren Straftaten mit zu würdigen sind, keine Verletzung des in Art. 103 Abs. 3 GG enthaltenen Verbotes einer mehrfachen Bestrafung wegen derselben Tat.

b) Hingegen ist der Revision zuzugeben, dass die Darlegungen des Urteils die Strafschärfung nach § 20a StGB nicht rechtfertigen. Zwar steht die Feststellung erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten dessen Charakterisierung als eines gefährlichen Gewohnheitsverbrechers nicht zwingend entgegen, wie nicht nur das Reichsgericht in dem von der Revision angeführten Urteil JW 1936, 2805 ausgesprochen, sondern auch der Bundesgerichtshof schon entschieden hat (3 StR 156/51, Urteil vom 19. Juni 1951, abgedruckt in LM Nr. 3 zu § 20a StGB). Was das Urteil hier jedoch vermissen lässt, ist die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung stets als notwendig bezeichnete Gesamtwürdigung der früheren und der jetzt zur Aburteilung stehenden Straftaten. Wohl wird in dem Abschnitt, in dem die Voraussetzungen des § 20a StGB behandelt sind, von einem eingewurzelten Hang zur Begehung schwerwiegender Straftaten gesprochen, der bei Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Angeklagten nach seinen früheren und seinen jetzigen strafbaren Handlungen festzustellen sei. Indessen sind bei der Schilderung des Werdegangs nur die früheren Verurteilungen des Angeklagten aufgezählt, ohne dass dort oder an einer anderen Stelle – von einem Fall abgesehen – angegeben ist, welcher Sachverhalt ihnen jeweils zugrunde lag. Infolgedessen fehlt es auch an jeder Prüfung dahin, ob die früheren Taten unter Berücksichtigung der Persönlichkeit des Angeklagten auf einem verbrecherischen Hang beruhten, der ihn zu einem gefährlichen Gewohnheitsverbrecher macht. Das gleiche gilt von den neuen Taten. Bei deren Erörterung unter den aufgezeigten Gesichtspunkten hätte zudem nicht außer Acht gelassen werden dürfen, dass die Jugendlichen den Anstoß zur Vornahme der Unzuchtshandlungen gegeben haben. Das trifft zwar bei Georg Sch█████████ nur insoweit zu, als von ihm, wie es im Urteil heißt, nach der unwiderlegten Darstellung des Angeklagten die Anregung zur ersten gleichgeschlechtlichen Betätigung ausgegangen ist. Hingegen ist zu den unzüchtigen Vorkommnissen mit Rosemarie ██████████ festgestellt, dass sie diese jedesmal durch die Art ihres Auftretens ausgelöst und dann nicht nur bereitwillig mitgemacht, sondern sich sogar sehr aktiv betätigt hat. Bei einem solchen Verhalten des Mädchens ist es aber nicht ohne weiteres ausgeschlossen, dass die für den Angeklagten günstigen Gelegenheiten ihn zu seinem Handeln veranlasst haben. Jedenfalls kann unter diesen Umständen nicht ohne nähere Begründung angenommen werden, dass sein Vorgehen gegenüber Rosemarie █████████ ein Anzeichen für das Vorhandensein eines Hanges zur Begehung von Unzuchtsdelikten bildet oder dass es auf einem solchen schon bestehenden Hang beruht.

4.) Das Urteil kann daher nicht nur nicht im Strafausspruch bestehen bleiben, sondern muss wegen der zu beanstandenden Annahme von zwei fortgesetzten Taten auch im Schuldspruch aufgehoben werden, obwohl gegen die Anwendung der §§ 175 und 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB an sich keine rechtlichen Bedenken zu erheben sind.