Aufhebung des Urteils wegen unbeeidigtem Geschworenen – Zurückverweisung an das Schwurgericht

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 242/65 URTEIL

in der Strafsache gegen

1.) die Hausfrau Anna ██████, geboren am 23. 1905 aus ███, zur Zeit ██ ██████████████████,

2.) den ███████████ Peter Gustav Arnold █████████, geboren am ██████████ 1910 in █████████, aus █████████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Körperverletzung mit Todesfolge.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. September 1965, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Henning als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt █████ aus ██ als Verteidiger der Angeklagten zu 1),

Rechtsanwalt ███ aus ██ als Verteidiger des Angeklagten zu 2),

Justizangestellter ██

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Born vom 12. November 1964 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat die Angeklagten Luise und Gustav ██ der teilweise gemeinschaftlichen „Kindesmisshandlung mit Todesfolge“ schuldig gesprochen, Frau █████ zu zwölf Jahren Zuchthaus, den Ehemann ███ zu sieben Jahren Zuchthaus verurteilt und beiden die bürgerlichen Ehrenrechte auf fünf Jahre aberkannt. Außerdem wurden das Verlängerungsrohr eines Staubsaugers und ein Leibriemen eingezogen.

Die Revisionen der Angeklagten haben Erfolg. Die von ihnen erhobene Rüge unvorschriftsmäßiger Besetzung des Schwurgerichts (§ 338 Nr. 1 StPO) greift durch.

Der Buchdrucker Walter █████ aus ██████, der für die Geschäftsjahre 1963 und 1964 zum Geschworenen gewählt worden war, hat in dieser Eigenschaft an der Entscheidung mitgewirkt, ohne beeidigt gewesen zu sein.

Wie der dienstlichen Äußerung des Schwurgerichtsvorsitzenden vom 26. März 1965 zu entnehmen ist, war die Beeidigung des Geschworenen St. vor der dritten Tagung des Schwurgerichts im Geschäftsjahr 1964, zu der er ausgelost worden war und in der die vorliegende Sache verhandelt wurde, deshalb unterblieben, weil er auf die Frage des Vorsitzenden nach seiner Beeidigung überzeugend darauf hingewiesen hatte, sie sei im Frühjahr 1963 erfolgt. Indes war er auch im Geschäftsjahr 1963 nicht beeidigt worden. Seine Angaben beruhten auf einem Irrtum, nämlich einer Verwechslung mit der Beeidigung in der vorausgegangenen Wahlperiode am 2. April 1962, wie sich aus folgendem ergibt: Nach der dienstlichen Äußerung des Landgerichtspräsidenten vom 26. Juni 1965, der die Generalakten des Landgerichts zugrunde lagen, war St. zwar für die dritte Tagung im Geschäftsjahr 1963 ausgelost worden. Diese Tagung fiel aber aus, es fanden nur zwei Tagungen statt. St. selbst konnte sich bei seiner Vernehmung am 18. Juni 1965 auch nicht an irgendwelche Namen, sei es des Vorsitzenden, eines beisitzenden Richters oder eines Geschworenen aus dieser angeblichen Tagung erinnern, während ihm noch zwei Namen von Geschworenen (B. und K.) aus der ersten Tagung im Frühjahr 1962 geläufig waren. Das Protokoll vom 2. April 1962 ist vorhanden und ergibt, dass er zusammen mit jenen Geschworenen damals beeidigt wurde. Ein Protokoll über eine Beeidigung im Jahr 1963 existiert hingegen nicht.

Nach allem steht zur Überzeugung des Senats fest, dass St. entgegen den §§ 84, 51 Abs. 1, 42 GVG nicht beeidigt war. Danach ist das Schwurgericht nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen (vgl. BGHSt 3, 175 zur alten Fassung des § 51 GVG).

Dies ist ein unbedingter Revisionsgrund, auf den hin das angefochtene Urteil aufzuheben ist.

Die übrigen Verfahrensbeschwerden bedürfen keiner abschließenden Erörterung. Auf folgendes sei hingewiesen:

1.) Möglicherweise verstieß die Vereidigung der Zeugin Ilona ████████████ gegen das Verbot des § 60 Nr. 3 StPO. Frau St. befand sich seit Herbst 1959 bis etwa Juli 1960 im Haushalt der Familie ██████████, hatte dort im Auftrag des Gesundheitsamtes auszuhelfen und die Aufgaben einer Kinderschwester zu erfüllen, wofür sie aus öffentlichen Mitteln (der Tbc-Fürsorge) bezahlt wurde. Auf Grund dieses amtlichen Auftrags hatte sie für das Wohl der Kinder zu sorgen. Danach besteht der Verdacht, dass sie in strafbarer Weise unterlassen hat, gegen die Misshandlungen des Kindes Marie-Luise seitens der Mutter einzugreifen.

Im Übrigen wird auch zu prüfen sein, ob nicht ihre Gegenüberstellung mit der Zeugin Kreisfürsorgerin B. geboten ist. Das Vereidigungsverbot wegen Verdachts der Beteiligung an der den Gegenstand der Untersuchung bildenden Tat könnte auch bei der Zeugin Margarete ████████ in Betracht kommen, die seit April 1962 in den Haushalt aufgenommen und ebenfalls dort tätig war.

2.) Hinsichtlich der Vernehmung der Ärzte Dr. med. Caesar, Dr. med. Schmidt und Dr. med. Merl als Zeugen sei auf § 53 StPO verwiesen. Nach Absatz 2 dieser Vorschrift dürfen sie das Zeugnis nicht verweigern, wenn sie von der Verpflichtung zur Verschwiegenheit entbunden werden. Geschieht dies nicht oder wird eine frühere dahingehende Erklärung widerrufen, so ist der Arzt gleichwohl nicht verpflichtet, die Aussage zu verweigern; nach Absatz 1 der Bestimmung ist er nur hierzu berechtigt (vgl. BGHSt 15, 200; 18, 146).

3.) Zur Rüge einer Verletzung des § 264 StPO ist zu bemerken:

Während Anklage und Eröffnungsbeschluss den Angeklagten Misshandlungen des Kindes in den Jahren 1962 und 1963 (bis zum Tode der Marie-Luise am 3. Februar 1963) zur Last legen, bezieht das Schwurgericht in die Verurteilung von Frau ███ Vorfälle ein, die bis Herbst 1959 zurückreichen. Ob insoweit eine Identität der Tat im verfahrensrechtlichen Sinne vorliegt, kann der Senat auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht abschließend beurteilen. Das Urteil spricht selbst von einer Unterbrechung der Tat „auf einige Zeit“, sagt aber nichts darüber, aus welchen Gründen gleichwohl eine rechtliche Einheit der gesamten Vorgänge seit Herbst 1959 vorliegen soll. Die Frage bedarf der Klärung, weil im Falle fehlender Tatidentität die früheren Vorgänge nur auf Nachtragsanklage hin in die Verurteilung einbezogen werden dürfen.