§121 Abs.2 GVG nicht anwendbar – Landgericht muss über Berufung entscheiden

a) Das Landgericht darf sich nicht der Entscheidung über eine Berufung enthalten und die Sache dem Oberlandesgericht vorlegen, weil es in einer für die Entscheidung maßgeblichen Rechtsfrage von der Rechtsansicht dieses oder eines anderen Oberlandesgerichts abweichen will. Das gilt auch dann, wenn die Rechtsfrage die Zulässigkeit der Berufung betrifft.

b) Das gleichwohl aus dem genannten Grunde angerufene Oberlandesgericht kann nicht nach § 121 Abs. 2 GVG verfahren, weil es sich nicht um eine Entscheidung über das Rechtsmittel der Revision handelt.

Die Voraussetzungen für eine Vorlage nach § 121 Abs. 2 GVG liegen nicht vor.

Die Sache wird über das Oberlandesgericht in Frankfurt am Main an das Landgericht in Wiesbaden zur Entscheidung über die vom Angeklagten eingelegte Berufung zurückgegeben.

Durch das am 15. Dezember 1958 verkündete Urteil hat das Amtsgericht in Rüdesheim den Angeklagten wegen Beleidigung bestraft. Mit der am 19. Dezember 1958 beim Amtsgericht eingegangenen Schrift vom 16. Dezember 1958 erklärte sein Verteidiger, er lege gegen das Urteil Revision ein. In einer weiteren, vom 20. Dezember 1958 datierten und am 22. Dezember 1958 beim Amtsgericht eingegangenen Schrift erklärte er, er lege gegen das Urteil Berufung ein, und fügte hinzu: "Das mit Schrift vom 16. Dezember 1958 eingelegte Rechtsmittel bezeichne ich mit diesem Rechtsmittel." Das Urteil wurde dem Verteidiger am 29. Dezember 1958 zugestellt. Er begründete das Rechtsmittel mit der am 19. Januar 1959 beim Landgericht eingegangenen Schrift, die er mit den Worten einleitete: "In der Privatklagesache ████ -/. ████ begründe ich die eingelegte Revision dahin ..." Am 21. Januar 1959 berichtigte er dies und erklärte, die vorgelegte Begründung sei irrig als Begründung der Revision bezeichnet worden; er habe mit jener Schrift die eingelegte Berufung begründet; das Urteil werde durch Berufung angefochten, wie innerhalb der Rechtsmittelfrist durch Schrift vom 20. Dezember 1958 eindeutig festgelegt sei.

Die Geschäftsstelle des Amtsgerichts hat die Akten "auf die Berufung gemäß § 320 StPO" an die Staatsanwaltschaft beim Landgericht in Wiesbaden übersandt. Diese leitete sie "auf die Berufung des Privatbeklagten gemäß §§ 321, 390 StPO" dem Vorsitzenden der kleinen Strafkammer zu.

Der Vorsitzende der kleinen Strafkammer hat die Akten dem Oberlandesgericht in Frankfurt am Main zur Entscheidung vorgelegt und dazu ausgeführt: der Verteidiger sei innerhalb der Rechtsmittelbegründungsfrist von der (Sprung-)Revision des § 335 StPO zur Berufung übergegangen; das sei möglicherweise unzulässig; entscheiden könne nur das Oberlandesgericht; wenn nämlich der Übergang unzulässig sei und das Landgericht deshalb die Berufung durch Beschluss nach § 322 StPO verwerfe, so habe das Oberlandesgericht über die noch offen gebliebene Revision zu befinden und müsse sie an sich wegen Versäumung der Revisionsbegründungsfrist verwerfen; weil dabei aber die Vorfrage zu entscheiden sei, ob das Gesetz den Übergang zur Berufung zulasse, könne das Oberlandesgericht so nicht verfahren, müsse vielmehr, da über die Vorfrage widersprechende Urteile des Oberlandesgerichts Köln einerseits und der Oberlandesgerichte Stuttgart und Karlsruhe andererseits ergangen seien, die Sache dem Bundesgerichtshof vorlegen.

Das Oberlandesgericht in Frankfurt am Main hat dies unter Berufung auf § 121 Abs. 2 GVG getan und folgende Frage zur Entscheidung gestellt: "Ist es zulässig, von der zunächst nach § 335 Abs. 1 StPO eingelegten Revision innerhalb der Rechtsmittelfrist zur Berufung überzugehen?"

Es möchte diese Frage bejahen, sieht sich daran aber durch das Urteil des Oberlandesgerichts in Stuttgart vom 8. Februar 1957 (NJW 1957, 641 Nr. 16) gehindert, das im entgegengesetzten Sinne entschieden hat. Das Landgericht in Wiesbaden hat dagegen der Ansicht des Oberlandesgerichts die Frage offen gelassen.

Die Voraussetzungen für die Vorlage nach § 121 Abs. 2 GVG sind nicht erfüllt.

Dazu gehört, dass das Oberlandesgericht in der Sache über das Rechtsmittel der Revision zu entscheiden hat. Das trifft im derzeitigen Stadium des Verfahrens nicht zu. Zu entscheiden ist jetzt über die vom Verteidiger des Angeklagten eingelegte Berufung; denn der Angeklagte will die Berufung durchführen.

Die Entscheidung darüber, ob der Angeklagte, nachdem er zunächst Revision eingelegt hatte, noch wirksam Berufung einlegen, d.h. ob er innerhalb der Rechtsmittelfrist von der Revision zur Berufung übergehen konnte, betrifft die Zulässigkeit der Berufung und ist somit eine Entscheidung über dieses Rechtsmittel. Eine solche Entscheidung mag, wie das Landgericht sagt, die zuvor eingelegte Revision insofern "berühren", als diese gegenstandslos wäre, wenn die Berufung für zulässig erachtet wird; zu einer Entscheidung über die Revision selbst wird sie damit aber nicht.

Das Landgericht, das somit zunächst über die Berufung des Angeklagten befinden muss (§§ 74 Abs. 2, 76 Abs. 2 GVG), ist hierbei nicht an die Rechtsansicht des ihm übergeordneten Oberlandesgerichts gebunden, es sei denn, es entscheide, nachdem das Oberlandesgericht auf Revision aufgehoben und die Sache zurückverwiesen hätte (§ 358 Abs. 1 StPO).

Keine Vorschrift sieht vor, dass das Landgericht, wenn es von der ihm bekannten Rechtsansicht des übergeordneten Oberlandesgerichts abweichen will oder wenn es vor eine Rechtsfrage gestellt ist, die zwischen zwei Oberlandesgerichten streitig ist, sich der Entscheidung enthalten und die Sache dem Oberlandesgericht vorlegen darf. Demgemäß fehlt es auch für die Vorlage an den Bundesgerichtshof an einer gesetzlichen Grundlage.

Hielte das Landgericht Wiesbaden die Berufung für unzulässig, so würde es zweckmäßig durch Urteil entscheiden. Denn bei Entscheidung durch Beschluss nach § 322 StPO – deren Zulässigkeit unterstellt – würde im Falle der sofortigen Beschwerde für das Oberlandesgericht keine Möglichkeit der Vorlage nach § 121 Abs. 2 GVG bestehen, weil es nicht als Revisionsgericht zu entscheiden hätte.