Revision: Aufhebung des Strafausspruchs und Änderung des Schuldspruchs (BtMG §31, §358 StPO)

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 238/85 in der Strafsache gegen Saleem Arif aus G______ (Belgien), geboren am [REDACTED] in F______ (Pakistan), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. August 1985 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 30. Juli 1984 1. im Schuldspruch dahin geändert, dass die Verurteilung wegen tateinheitlich begangener versuchter Durchfuhr von Betäubungsmitteln entfällt und 2. im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht Frankfurt am Main hatte den Angeklagten am 25. August 1983 wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit versuchter Durchfuhr von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt und sichergestellte Gegenstände eingezogen. Dieses Urteil hatten der Angeklagte und – zu seinen Ungunsten – die Staatsanwaltschaft mit der Revision angegriffen. Das Rechtsmittel des Angeklagten ist durch Beschluss des Senats vom 14. März 1984 gemäß § 349 Abs. 2 StPO verworfen worden; auf die Revision der Staatsanwaltschaft wurde die angefochtene Entscheidung durch Urteil vom selben Tage aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Der Senat vertrat in seiner aufhebenden Entscheidung die Auffassung, dass eine Verurteilung auch wegen (versuchter) Einfuhr in Betracht komme.

Das Landgericht hat nunmehr den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit versuchter Durchfuhr von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von elf Jahren verurteilt und auf Einziehung sichergestellten Heroins und eines Hartschalenkoffers erkannt. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt und das Verfahren beanstandet, ist teilweise begründet.

Die Besetzungsrüge und die Rüge fehlender Ablehnung des auf die Vernehmung der Zeugin ████ gerichteten Beweisantrags sind aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 12. Juli 1985 unter I., 1. und 2. dargelegten Gründen erfolglos. Die Rüge, die Strafkammer habe einen Hilfsbeweisantrag zu Unrecht abgelehnt, bedarf keiner Erörterung, weil die unter Beweis gestellte Behauptung nur für den Strafausspruch Bedeutung haben könnte, der keinen Bestand hat. Denn die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachbeschwerde führt zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs. Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift hierzu ausgeführt:

„4. Die Verurteilung wegen tateinheitlich begangener versuchter Durchfuhr von Betäubungsmitteln hat keinen Bestand. Das Landgericht hat zwar ersichtlich nicht verkannt, dass die versuchte Durchfuhr im Tatbestand des täterschaftlichen Handeltreibens als dessen unselbständiger Teilakt aufgeht (vgl. Senatsbeschluss vom 16. Dezember 1983 – 2 StR 693/83 –), sieht sich hinsichtlich der angenommenen Tateinheit jedoch durch den Senatsbeschluss vom 14. März 1984, durch welchen die Revision des Angeklagten nach entsprechender Verurteilung verworfen wurde, gebunden (UA S. 12). Diese Ansicht ist irrig. § 358 Abs. 1 StPO bindet – schon seinem Wortlaut nach – den neu erkennenden Tatrichter an eine rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts nur, soweit diese der Aufhebung des Urteils zugrundegelegt ist. Die Verwerfung der Revision eines anderen Verfahrensbeteiligten entfaltet dagegen keine Bindungswirkung. Zudem ist dem das Rechtsmittel des Angeklagten gemäß § 349 Abs. 2 StPO verwerfenden Beschluss nicht zu entnehmen, dass der Senat die Beurteilung der Konkurrenzfrage als richtig bestätigt hat. Auf die Revision des Angeklagten war das Urteil nur auf Rechtsfehler zu seinem Nachteil zu überprüfen. Insofern stellte sich aber die Annahme versuchter Durchfuhr anstelle versuchter Einfuhr nach § 30 BtMG (vgl. das Senatsurteil vom 14. März 1984 – 2 StR 6/84 –) nicht als Beschwer dar.

Im Übrigen sind zum Schuldspruch Rechtsfehler zum Nachteil des Beschwerdeführers nicht erkennbar. Die aufgrund der Gesetzeskonkurrenz gebotene Änderung des Schuldspruchs kann der Senat ohne Verstoß gegen § 265 StPO selbst vornehmen.

Der Strafausspruch kann nicht bestehen bleiben. Zwar hat sich die fehlerhafte Verurteilung auch wegen versuchter Durchfuhr hierauf nicht ausgewirkt (vgl. UA S. 13). Jedoch begegnen die Erwägungen, mit denen der neu erkennende Tatrichter die Anwendung des § 31 BtMG abgelehnt hat, durchgreifenden Bedenken. In dem Urteil wird hierzu ausgeführt:

*„Seine Auftraggeberin, Frau ████ nannte der Angeklagte erst in der Hauptverhandlung vor der 15. Strafkammer des Landgerichts Frankfurt. Dies war nicht geeignet, die Tat über seinen eigenen Tatbeitrag hinaus aufzudecken mit der Folge, dass die Strafe gemäß § 31 Nr. 1 BtMG gemildert oder von Strafe abgesehen werden könnte“* (UA S. 13).

Damit geht das Landgericht davon aus, dass nicht bewiesene Angaben, die ein Angeklagter erst in der Hauptverhandlung macht, nur dann zur Privilegierung führen können, wenn bis zum Urteil die dafür erforderliche Nachprüfung durchgeführt werden kann, weil andernfalls der mit § 31 BtMG bezweckte *„notwendige Aufklärungseffekt“* nicht erreicht worden ist. Das ist im Ansatz richtig (vgl. das Senatsurteil vom 31. August 1983 – 2 StR 300/83 – m. N. in NStZ 1984, 28). So aber lag der Fall hier nicht. Der Angeklagte hatte bereits in der im August 1983 durchgeführten ersten Hauptverhandlung freiwillig dieselben umfassenden Angaben über seine Auftraggeberin ███████ gemacht, wie das erkennende Gericht sie nach ihrer Wiederholung in der vorliegenden Hauptverhandlung im Juli 1984 den Urteilsfeststellungen als im Wesentlichen richtig zugrundegelegt hat. Diese Angaben hatten zudem durch die bis zur Urteilsverkündung angestellten Ermittlungen eine gewisse Bestätigung gefunden. Danach war Frau ████ existent und anscheinend im Zusammenhang mit illegalem Rauschgifthandel bereits in Erscheinung getreten, auch die angegebene Anschrift als solche traf zu (vgl. dazu die unter Nr. I 2 angeführten Vorgänge). Damit war § 31 Nr. 1 BtMG jedenfalls aus Rechtsgründen nicht unanwendbar. Für eine Anwendung dieser Bestimmung ist nämlich nicht erforderlich, dass die vom Offenbarenden Genannten bereits aufgrund seiner Angaben verurteilt wurden. Der Tatrichter kann von der Strafrahmenmilderung vielmehr Gebrauch machen, wenn er davon überzeugt ist, dass der Angeklagte die Beteiligung des Mittäters zutreffend geschildert hat und dadurch wesentlich zu einem – nach seiner Überzeugung voraussichtlich erfolgreichen – Abschluss des Strafverfahrens beigetragen (Senatsurteil vom 31. Oktober 1984 – 2 StR 467/84 – in Strafverteidiger 1985, 14).

Der Umstand, dass vorliegend ein Strafverfahren gegen Frau ████ noch nicht eingeleitet worden war, steht nicht entgegen; er beruht erkennbar auf deren Unerreichbarkeit und ist dem Angeklagten nicht zuzurechnen.

Das Landgericht durfte sich deshalb nicht mit der Feststellung einer gleichlautenden Offenbarung in beiden Hauptverhandlungen begnügen (UA S. 13); es hätte vielmehr darlegen und prüfen müssen, ob den Angaben des Angeklagten im Sinne der vorstehenden Ausführungen ein Aufklärungseffekt zukam. Im Fehlen jeglicher Erörterung liegt ein Sachmangel.

Allerdings ermöglicht § 31 BtMG ein Fall, in dem von Strafe abgesehen werden könnte, liegt offensichtlich nicht vor – lediglich eine Herabsetzung der Untergrenze des Strafrahmens von einem Jahr auf einen Monat Freiheitsstrafe (oder auf Geldstrafe). Da die Kammer mit elf Jahren aber eine Freiheitsstrafe verhängt hat, die von beiden Mindeststrafen weit entfernt liegt, ist insoweit auszuschließen, dass die Höhe der Strafe durch eine unterlassene Strafrahmenverschiebung beeinflusst wurde. Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 31 BtMG begründet jedoch einen wesentlichen Strafmilderungsgrund (vgl. das zuvor erwähnte Senatsurteil). Dass die Strafkammer das erweiterte Geständnis des Angeklagten über den Tatbeitrag seiner Auftraggeberin in diesem Sinne mildernd gewertet hatte, ist den Urteilsgründen (UA S. 13 f.) nicht zu entnehmen (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO). Es ist deshalb nicht auszuschließen, dass das Urteil auf der unzureichenden Prüfung des § 31 BtMG beruht.

Die (neben § 33 BtMG auch auf §§ 74, 74a StGB beruhende) Einziehungsanordnung wird durch den aufgezeigten Rechtsfehler nicht berührt und kann daher bestehen bleiben.“

Dem schließt sich der Senat an.