Vorübergehende Abtrennung und § 230 StPO: Aufhebung wegen Abwesenheit des Angeklagten

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen

█ Ss, 1. den Kaufmann und Makler Helmut █████████ aus █████████████, dort geboren am ███ ███, 2. den ███████████████ ██████, █ geboren, aus █, ███, in wegen Betrugs u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 20. Oktober 1971 in der Sitzung vom 25. Oktober 1971, woran teilgenommen haben: Bundesrichter Dr. Wilims als Vorsitzender, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Dr. Müller, Bundesrichter Dr. Meyer, Bundesrichter Meise als beisitzende Richter, Dr. ██████ in der Verhandlung, Bundesanwalt Amtsgerichtsrat ███ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ ██ ██ ██, Dr. ███ aus ███, Rechtsanwalt, als Verteidiger des Angeklagten ████ Co) aus ███, Rechtsanwalt, als Verteidiger des Angeklagten KiC_____,

I. Auf die Revision des Angeklagten KiC_____ wird das Urteil des Landgerichts in Frankenthal/Pfalz vom 22. Dezember 1969 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen Beihilfe zum versuchten Betrug in zwei Fällen verurteilt worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Kaiserslautern zurückverwiesen.

II. Auf die Revision des Angeklagten ███ gegen das genannte Urteil wird die Sache zur Verhandlung und Entscheidung a) über die Bildung einer Gesamtstrafe aus den gegen ihn verhängten Einzelgeldstrafen, b) über die Kosten des Rechtsmittels ebenfalls an das Landgericht in Kaiserslautern zurückverwiesen.

III. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte KC ist Finanzmakler in HC). In seinem Büro arbeitete zeitweilig der Angeklagte Kirschthaler nebenberuflich in der Weise mit, dass er KC in Rechtsangelegenheiten beriet. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte KC interessierte Kunden über Finanzierungsmöglichkeiten getäuscht, hierdurch mehrere Kunden zur Erteilung von Makleraufträgen veranlasst und schließlich in einigen Fällen trotz Erfolglosigkeit seiner Maklerbemühungen durch unrichtige Angaben Zahlungsbefehle wegen Provisionsforderungen erwirkt; in zwei Fällen hat ihn der Angeklagte KiC_____ bei der Abfassung solcher Anträge unterstützt. Dieser hat außerdem durch unrichtige Angaben bewirkt, dass ihm in seiner Eigenschaft als Amtsgerichtsrat von seinem Dienstherrn für die Zeit von Januar 1963 bis April 1965 eine höhere als die ihm zustehende Trennungsentschädigung bewilligt und ausgezahlt wurde.

Das Landgericht hat unter Freisprechung von weiteren Vorwürfen den Angeklagten KC_____ wegen zweier Vergehen des Betrugs und zwölf Vergehen des versuchten Betrugs zu 14 Geldstrafen in Höhen zwischen 500,— DM und 2.000,— DM, den Angeklagten KiC_____ wegen eines Vergehens des fortgesetzten Betrugs und zweier Vergehen der Beihilfe zum versuchten Betrug zu drei Geldstrafen in Höhe von 5.000,— DM und zweimal 800,— DM verurteilt.

Beide Angeklagten haben Revision eingelegt. Der Angeklagte █████ macht, soweit ihm fortgesetzter Betrug zum Nachteil des Justizfiskus zur Last liegt, die örtliche Unzuständigkeit der erkennenden Strafkammer geltend; im Übrigen beanstandet er das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Der Angeklagte KC_____ erhebt die Verfahrens- und die Sachbeschwerde.

Die Revisionen haben teilweise Erfolg.

A. Die Revision des Angeklagten KiC_____

I. Das Rechtsmittel führt mit einer Verfahrensbeschwerde zur Aufhebung der Verurteilung wegen Beihilfe zum versuchten Betrug in zwei Fällen.

Dem Beschwerdeführer und seinem Verteidiger war vor Beginn der Hauptverhandlung die gemäß § 207 Abs. 3 StPO berichtigte Anklageschrift nicht zugestellt worden. Nach Aufruf der Sache am 14. Oktober 1969, dem ersten Tag der Hauptverhandlung, beantragte die Verteidigung unter Hinweis auf die unterbliebene Zustellung die Aussetzung des Verfahrens. Die Strafkammer entsprach diesem Antrag noch am gleichen Tag durch den nachfolgenden Beschluss:

"1) ███ █████████ gegen den Angeklagten KiC_____ wird abgetrennt und ausgesetzt. 2) Auf Donnerstag, den 16. ███████ █████ als Zeuge wird [REDACTED] geladen. 3) Die Hauptverhandlung gegen KC_____ wird am Mittwoch, den 15. Oktober 1969, vormittags 8.30 Uhr fortgesetzt. 4) Die Hauptverhandlung gegen [REDACTED] wird an Mittwoch, den 22. Oktober 1969, vormittags 8.30 Uhr fortgesetzt."

Vom 22. Oktober 1969 an wurde die Hauptverhandlung wieder gegen beide Angeklagte gemeinsam weitergeführt.

Die Revision sieht in diesem Vorgehen einen Verstoß gegen § 230 StPO, der gemäß § 338 Nr. 5 StPO die Revision begründe. Sie macht geltend, dass in der während der Abtrennung gegen den Angeklagten KC_____ allein durchgeführten Hauptverhandlung auch Vorgänge zur Sprache gekommen seien, die die gegen den Beschwerdeführer erhobenen Vorwürfe unmittelbar betroffen hätten. Die Abtrennung des Verfahrens gegen den Beschwerdeführer sei aus diesem Grunde unzulässig gewesen.

Die Rüge ist begründet.

Zwar kann das Gericht Strafsachen, die zu gemeinsamer Verhandlung miteinander verbunden worden sind, jederzeit wieder trennen und auch erneut verbinden (BGH JR 1969, 148). Die Zulässigkeit solcher Maßnahmen hat jedoch dort ihre Grenze, wo zwingende Vorschriften der Strafprozessordnung entgegenstehen (RGSt 69, 18; 69, 361; 70, 65). Dies ist auch dann der Fall, wenn Trennung und Wiederverbindung zu dem Erfolg führen, dass die Hauptverhandlung teilweise unter Verstoß gegen § 230 Abs. 1 StPO in Abwesenheit des Angeklagten stattfindet. So lag es hier:

Die Strafkammer hatte, wie aus Nr. 4) ihres Beschlusses vom 14. Oktober 1969 hervorgeht, schon bei der Abtrennung des Verfahrens gegen den Beschwerdeführer die spätere Wiederverbindung mit dem Verfahren gegen den Mitangeklagten ██████ vorgesehen und sogar deren genauen Zeitpunkt festgelegt. Es handelte sich mithin von vornherein um eine nur vorübergehende Trennung der Verfahren. Eine Abtrennung dieser Art ist dann rechtlich unbedenklich, wenn in der inzwischen weitergeführten Hauptverhandlung ausschließlich Vorgänge erörtert werden, die mit dem abgetrennten Verfahrensteil in keinem inneren Zusammenhang stehen und deshalb die Anwesenheit des Angeklagten, gegen den das Verfahren abgetrennt wurde, nicht erfordern (RGSt 69, 23; 69, 363; 70, 68, 69; vgl. BGHSt 21, 180, 182). Vor allem in langerdauernden Strafverfahren gegen mehrere Angeklagte können Zweckmäßigkeitserwägungen eine solche Abtrennung nahelegen. Unzulässig ist jedoch die vorübergehende Abtrennung stets dann, wenn die Verhandlung in Abwesenheit des Angeklagten Vorgänge zum Gegenstand hat, die die gegen ihn erhobenen Vorwürfe berühren. Hier läuft die Abtrennung auf eine Umgehung des in § 230 StPO niedergelegten und in § 338 Nr. 5 StPO besonders abgesicherten Anwesenheitsgebots hinaus und muss deshalb der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO eingreifen, wenn nicht sicher auszuschließen ist, dass die in Abwesenheit des Angeklagten geführte Hauptverhandlung den Gegenstand seiner späteren Verurteilung sachlich mitbetroffen hat.

Geht man hiervon aus, so greift § 338 Nr. 5 StPO sicher nicht ein, soweit der Beschwerdeführer wegen fortgesetzten Betrugs zum Nachteil des Justizfiskus verurteilt worden ist. Denn dieser Tatkomplex bezog sich allein auf den Angeklagten █████████████████ und stand mit den Vorwürfen, die gegen ██████ erhoben und in dem gegen diesen in Abwesenheit KiC_____ geführten Teil der Verhandlung erörtert wurden, in keinem Zusammenhang.

Anders verhält es sich mit der Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Beihilfe zu zwei versuchten Betrugstaten des Angeklagten KC_____. Sie ist von der Gesamtheit der gegen ██████ erhobenen Vorwürfe sachlich nicht zu trennen. In der gegen KC_____ allein weitergeführten Hauptverhandlung kam das Verhältnis der beiden Angeklagten zueinander und die Arbeitsweise ███████████ im Büro KC_____ zur Sprache und wurde der Beschwerdeführer hierzu sogar als Zeuge vernommen. Das waren Umstände, die für alle Fälle Bedeutung hatten, in denen eine Beteiligung ███████████ an den Taten KC_____ in Betracht kam. Sie betrafen in diesem Sinne auch die beiden Fälle, in denen der Beschwerdeführer wegen Beihilfe zum versuchten Betrug verurteilt wurde, mochten diese Fälle auch im Einzelnen nicht Gegenstand der getrennt geführten Verhandlung gewesen sein.

II. Mit Rücksicht auf die Aufhebung des Urteils in den beiden Fällen der Beihilfe zum versuchten Betrug haben Bedeutung nur noch die weiteren Verfahrensbeschwerden, die sich – sei es ausschließlich, sei es auch gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen Betrugs zum Nachteil des Justizfiskus – richten. Sie bleiben sämtlich ohne Erfolg. Soweit sie im Nachstehenden nicht erörtert werden, sind sie entweder unzulässig, weil sie nicht den Erfordernissen des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO entsprechen, oder – wie im Übrigen auch der Einwand der örtlichen Unzuständigkeit des Landgerichts in Frankenthal – offensichtlich unbegründet. Im Einzelnen einzugehen ist nur auf folgende Rügen:

1. An der Verhandlung und Entscheidung hat als Vorsitzender Landgerichtsdirektor Sch____ mitgewirkt. Der Angeklagte hat diesen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt, weil er früher als Zivilrichter beim Landgericht in Frankenthal mit Prozessen befasst gewesen war, in denen über Makleransprüche des Angeklagten ██████ entschieden wurde. Die Strafkammer hat das rechtzeitig angebrachte Ablehnungsgesuch durch Beschluss vom 22. Oktober 1969 mit der Begründung zurückgewiesen, dass der vorgetragene Ablehnungsgrund nicht geeignet sei, Misstrauen gegen die Person des abgelehnten Richters zu rechtfertigen; dass Landgerichtsdirektor Sch____ als Zivilrichter in Prozessen mitgewirkt habe, in denen der Mitangeklagte ██████ Partei gewesen sei, lasse nicht die Befangenheit des Richters besorgen; einen Hinweis an die Staatsanwaltschaft zur Einleitung von Ermittlungsverfahren habe der Richter nicht gegeben.

Die Rüge, mit der die Revision die Verwerfung des Ablehnungsgesuchs beanstandet, hat keinen Erfolg. Die Tatsache allein, dass ein Strafrichter in einem Zivilverfahren mitgewirkt hat, in dem über einen mit dem Strafverfahren in Zusammenhang stehenden Sachverhalt entschieden wurde, ist nicht einmal für eine Partei des Zivilrechtsstreits, noch weniger für einen an diesem Rechtsstreit nicht unmittelbar Beteiligten ein Ablehnungsgrund im Sinne des § 24 Abs. 2 StPO (BGHSt 21, 334, 343; RGSt 59, 410). Von Präjudizierung kann, abweichend von der Meinung der Revision, schon mit Rücksicht auf die wesensmäßige Verschiedenheit der Entscheidungen in den beiden Verfahren nicht gesprochen werden. Nur bei Vorliegen besonderer Umstände, etwa bei ernsthaften Zusammenstößen zwischen dem jetzigen Angeklagten und dem Richter im früheren Zivilrechtsstreit, sind Fälle denkbar, in denen die Befangenheit eines Richters zu besorgen ist. Solche Umstände sind hier nicht vorgebracht worden.

2. Das Vorbringen der Revision, die nach § 207 Abs. 3 StPO berichtigte Anklageschrift sei der Verteidigung erst am Tage des Beginns der Hauptverhandlung ausgehändigt, der Antrag der Verteidigung auf Aussetzung der Hauptverhandlung von der Strafkammer jedoch abgelehnt worden, entspricht im Wesentlichen nicht den Tatsachen. Richtig ist, dass die neue Anklageschrift dem Angeklagten KiC_____ und seinem Pflichtverteidiger erst am 14. Oktober 1969, dem ersten Tag der Hauptverhandlung, übergeben wurde. Auf den Antrag der Verteidigung, dem sich der Angeklagte anschloss, wurde dann aber durch Beschluss vom gleichen Tag das Verfahren gegen den Angeklagten KiC_____ abgetrennt und bis zum 22. Oktober 1969 ausgesetzt (s. oben zu I). Der Verteidigung wurde dadurch hinreichend Gelegenheit gegeben, sich anhand der berichtigten Anklageschrift auf die Hauptverhandlung vorzubereiten.

3. Die Behauptung der Revision, dass "den" vernommenen Zeugen "vor" ihrer Vernehmung polizeiliche Protokolle vorgelesen und vorgehalten worden seien, steht in Widerspruch zum Inhalt der Sitzungsniederschrift. Daraus ergibt sich, dass alle Zeugen, denen Vorhalte aus polizeilichen Vernehmungsprotokollen gemacht wurden, zunächst zusammenhängend zur Sache aussagten. Im Anschluss hieran durften ihnen Vorhalte aus Protokollen über frühere Aussagen gemacht werden (BGHSt 3, 281; RGSt 74, 35).

4. Soweit der Beschwerdeführer beanstandet, dass das Landgericht und auf seine Beschwerde das Oberlandesgericht die Eröffnung der Voruntersuchung abgelehnt habe, wird auf BGH NJW 1953, 1114 verwiesen.

III. Die Prüfung des Urteils auf die Sachbeschwerde lässt, soweit der Angeklagte wegen fortgesetzten Betrugs zum Nachteil des Justizfiskus verurteilt worden ist, weder zum Schuldspruch noch zum Strafausspruch einen Rechtsfehler erkennen.

IV. Für die neue Verhandlung wird darauf hingewiesen, dass bei erneuter Verurteilung des Beschwerdeführers auch in den ihm zur Last liegenden Fällen der Beihilfe zum versuchten Betrug des Mitangeklagten KC_____ gemäß § 74 Abs. 1 StGB n. F. auf eine aus allen Einzelgeldstrafen zu bildende Gesamtgeldstrafe zu erkennen ist.

B. Die Revision des Angeklagten KC_____

I. Die von der Revision erhobene Verfahrensbeschwerde ist nicht mit Tatsachen belegt und deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 S. 2 StPO).

II. Die Prüfung des Urteils auf die Sachbeschwerde lässt zum Schuldspruch keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler erkennen.

1. Die Strafkammer hat mehrfach, so in den Fällen BeC____, ███████, Schw____, Di____, ███, HelC____, BC____, KiC____ und BSC____, versuchten Betrug angenommen, obwohl nach den Feststellungen vollendeter Eingehungsbetrug vorlag, weil die unrichtige Versicherung des Angeklagten, er könne Darlehen zu ungewöhnlich günstigen Bedingungen besorgen, die Kunden bewog, den Auftragschein zu unterzeichnen und sich dadurch zur Zahlung von Maklerprovision zu verpflichten, ohne dass die zuvor im Einzelnen besprochenen günstigen Darlehensbedingungen zum Gegenstand des Auftrags und damit der Maklerpflichten des Angeklagten gemacht wurden; hierin lag bereits eine die Kunden benachteiligende Vermögensgefährdung (vgl. BGHSt 21, 384). In anderen Fällen (WO____, █████████) wurde aus den gleichen Gründen der Betrug nicht erst durch die Zahlung von Geldbeträgen durch die Kunden, sondern schon durch den Vertragsabschluss vollendet. Dabei kommt es entgegen der Ansicht der Revision nicht darauf an, ob in Einzelfällen auch Kreditinstitute keine günstigeren als die vom Angeklagten letztlich angebotenen Darlehen beschaffen konnten.

In allen diesen Fällen ist der Angeklagte durch den der Verurteilung zugrunde liegenden Schuldspruch jedenfalls nicht beschwert. Im Falle ██████ ist mit Recht versuchter Eingehungsbetrug angenommen worden.

2. Erfolglos wendet sich der Beschwerdeführer auch dagegen, dass er in mehreren Fällen wegen versuchten Prozessbetrugs verurteilt worden ist. Denn Prozessbetrug kann, anders als die Revision unter Hinweis auf Schönke/Schröder, StGB 15. Aufl. § 263 Rdn. 53 meint, auch im Mahnverfahren begangen werden. Das war zwar lange streitig und wurde zunächst auch vom Reichsgericht verneint, muss aber bei zutreffender Beurteilung der Aufgaben des Rechtspflegers im Mahnverfahren bejaht werden (RGSt 72, 115; Jagusch, LK 8. Aufl. § 263 Anm. 11 £3; Dreher, StGB 32. Aufl. § 263 Anm. 3 B). Wohl hat der Rechtspfleger vor dem Erlass des Zahlungsbefehls nur zu prüfen, ob die vom Antragsteller bezeichneten Tatsachen in schlüssiger Weise den von ihm geltend gemachten Anspruch rechtfertigen. Auf ihre Richtigkeit hat er sie nicht zu untersuchen. Hieraus folgt indessen nicht, dass die Möglichkeit einer Täuschung ausgeschlossen ist; denn das Nichtbestehen einer besonderen Prüfungspflicht auf der Grundlage des für den Zivilprozess geltenden Prinzips der formellen Wahrheit bedeutet auch für den Rechtspfleger nur, dass er die von dem Antragsteller aufgestellte Behauptung der sachlichen Wahrheit seines Vorbringens hinzunehmen hat. Er müsste den Erlass eines Zahlungsbefehls ablehnen, den ein Antragsteller für eine nach seiner eigenen Erklärung schon getilgte oder gar nicht entstandene Forderung beantragen würde. Infolgedessen wird er durch die bewusst unwahre Behauptung anspruchsbegründender Tatsachen getäuscht und durch diese Täuschung zum Erlass des Zahlungsbefehls veranlasst.

Dass der Erlass des Zahlungsbefehls noch nicht zu einer Vermögensschädigung, auch nicht im Sinne einer Gefährdung, führt, hat die Strafkammer zutreffend dargelegt. Andererseits ist die Erwirkung des Zahlungsbefehls aber auch nicht bloße Vorbereitungshandlung für einen in der Erwirkung des späteren Vollstreckungsbefehls liegenden Betrug. Vielmehr ist der Antrag auf Erlass des Zahlungsbefehls bereits Beginn der Ausführungshandlung, die zur Erlangung des Vollstreckungstitels und damit zu einer Vermögensgefährdung des Schuldners führen soll. Daran ändert nichts, dass der angebliche Schuldner gegen den Zahlungsbefehl Widerspruch erheben und gegen den Vollstreckungsbefehl Einspruch einlegen kann; die Ursächlichkeit der Täuschungshandlung des angeblichen Gläubigers für den Erlass des Zahlungsbefehls und späteren Vollstreckungsbefehls wird hierdurch so wenig in Frage gestellt wie durch die auch sonst bestehende Möglichkeit, dass der Getäuschte die ihm angesonnene Vermögensverfügung ablehnt.

In allen Fällen, in denen der Angeklagte wegen versuchten Prozessbetrugs verurteilt wurde, hat er nach den Feststellungen im Antrag auf Erlass eines Zahlungsbefehls über seine für den jeweiligen Kunden geleistete Maklertätigkeit bewusst unrichtige Angaben gemacht und daraus einen angeblichen Anspruch hergeleitet. Mit welchen Bezeichnungen und tatsächlichen Angaben im Einzelnen er sich dabei des in Wahrheit nicht bestehenden Anspruchs berühmt hat, ist gleichgültig. Entscheidend ist allein, dass er nach den Feststellungen eine Forderung geltend machte, von der er selbst bestimmt wusste, dass sie ihm nicht zustand.

III. Auch die Höhe der gegen den Beschwerdeführer verhängten Einzelgeldstrafen ist nicht zu beanstanden.

Erfolg hat die Revision nur insoweit, als die Sache zur Bildung einer Gesamtgeldstrafe an den Tatrichter zurückverwiesen werden muss (§ 74 Abs. 1 StGB).