StFrG 1954 § 2 Abs. 2: Bei § 27b StGB zählt die zu erwartende Geldstrafe

Aktenzeichen: 2 StR 238/57

Urteil des BGH vom 3. Juli 1957

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen Heres S. aus W., den Kaufmann, verurteilt am [Datum fehlt], wegen Betrugs hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. Juli 1957, an der teilgenommen haben:

- Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, - Bundesrichter Dr. Dotterweich, - Bundesrichter Scharpenseel, - Bundesrichter Dr. Schalscha, - Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, - Oberstaatsanwalt █ als Vertreter der Staatsanwaltschaft, - Justizangestellter ██ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die zu erwartende Strafe im Sinne des § 2 Abs. 2 StFrG 1954 ist bei Anwendung des § 27b StGB nicht die an sich verwirkte Freiheitsstrafe, sondern die an ihre Stelle tretende Geldstrafe.

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 5. Januar 1957 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Betrugs in drei Fällen zu einer Geldstrafe von 300,- DM, hilfsweise zu 30 Tagen Gefängnis, und anstelle von zwei Gefängnisstrafen von 2 Monaten und 20 Tagen zu 600,- und 200,- DM verurteilt und die erkannten Strafen als durch die erlittene Untersuchungshaft verbüßt erklärt.

Mit seiner Revision erhebt der Angeklagte die Sachbeschwerde. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

Die Annahme eines Betrugs zum Nachteil von Frau ██████ begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte mit Brief vom 24.9.1950 Frau ████ ██ baldige Zahlung in Aussicht gestellt und dabei durch unwahre Angaben auf dem Briefkopf den Anschein erweckt, er sei Filmproduzent und in sicherer Stellung. Frau Sch[REDACTED] ließ sich dadurch bestimmen, den Pensionsvertrag von Ende September 1950 bis Anfang März 1951 fortzusetzen; sie wurde geschädigt, da ihre während dieser Zeit entstandenen Forderungen gefährdet waren und Zahlungen, soweit sie solche für ihre Leistungen erhielt, nicht rechtzeitig geschahen. Die Strafkammer stellt auch fest, dass der Angeklagte wusste, er bestimme durch die unwahren Angaben Frau Sch[REDACTED] zu einer Vermögensverfügung und schädige sie dadurch in ihrem Vermögen; er hat nach den Feststellungen auch in der Absicht gehandelt, sich selbst einen Vermögensvorteil, auf den er keinen Anspruch hatte, zu verschaffen. Der äußere und innere Tatbestand des Betrugs ist somit rechtlich fehlerfrei dargetan. Die Revision greift hier nur unzulässigerweise die Beweiswürdigung des Tatrichters an.

Auch die Strafzumessung ist nicht zu beanstanden. Die Strafkammer hat ihr nur die Betrugshandlung durch den Brief vom 24.9.1950 und den dadurch herbeigeführten Schaden für die Zeit von Ende September 1950 bis Anfang März 1951 zugrunde gelegt.

Die Verurteilung wegen Betrugs in den beiden anderen Fällen ist rechtlich ebenfalls einwandfrei.

Zu Recht hat die Strafkammer die Gewährung von Straffreiheit nach dem Straffreiheitsgesetz 1954 abgelehnt. Die Vorstrafen stehen zwar nicht entgegen, da sie der beschränkten Auskunft unterliegen (§ 10 StFrG); es liegen jedoch weder die Voraussetzungen des § 2 noch die des § 3 StFrG vor. § 3 StFrG scheidet aus, da das Landgericht feststellt, dass der Angeklagte sich in keiner unverschuldeten Notlage infolge der Kriegs- oder Nachkriegsverhältnisse befunden hat. § 2 Abs. 2 StFrG entfällt, da die dort bestimmte Straffreiheitsgrenze überschritten ist.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen des Betrugs in den Fällen Sch[REDACTED] und [REDACTED] unter Anwendung des § 27b StGB anstelle an sich verwirkter Gefängnisstrafen von 2 Monaten und 20 Tagen zu Geldstrafen von 600,- und 200,- DM und wegen des Betrugs im Falle H[REDACTED] zu einer Geldstrafe von 500,- DM, ersatzweise 30 Tage Gefängnis, verurteilt. Sie verneint die Gewährung von Straffreiheit nach den §§ 2 Abs. 2, 11 StFrG, da die Summe der Ersatzfreiheitsstrafen mit 110 Tagen Gefängnis die Straffreiheitsgrenze von [REDACTED] Monaten überschreite. Sie geht demnach davon aus, dass die zu erwartende Strafe im Sinne des § 2 Abs. 2 StFrG bei Anwendung des § 27b StGB nicht die an sich verwirkte Freiheitsstrafe ist, sondern die Geldstrafe, auf die an ihrer Stelle zu erkennen wäre.

Diese Rechtsfrage ist bereits bei den Straffreiheitsgesetzen vom 20.12.1952 (BGBl. I S. 559) und vom 7.8.1934 (RGBl. I S. 769) aufgetaucht. Die Gesetze, die die Gewährung von Straffreiheit, soweit Geldstrafe zu erwarten war, noch auf diese und nicht auf die Ersatzfreiheitsstrafe abstellten, entstanden auch bei den folgenden allgemeinen Straffreiheitsgesetzen vom 23.4.1936 (RGBl. I S. 378), 30.4.1938 (RGBl. I S. 433), 9.9.1939 (RGBl. I S. 1755), 31.12.1949 (BGBl. 1949 S. 37) und bei dem hier in Frage kommenden Straffreiheitsgesetz vom 17.7.1954 (BGBl. 1954 I S. 203).

Die Rechtsprechung hierzu ist bei den verschiedenen Straffreiheitsgesetzen nicht einheitlich gewesen. Zum Straffreiheitsgesetz 1932 hat das Reichsgericht – das Urteil betraf allerdings die Bewertung der Vorstrafe allgemein – ausgesprochen, dass bei Anwendung des § 27b StGB im Ergebnis auf eine Geldstrafe erkannt werde und dass die an sich verwirkte Freiheitsstrafe nach § 29 Abs. 4 StGB nur noch die Bedeutung einer Ersatzstrafe im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe habe (HRR 1934 Nr. 1344). Abweichend hiervon hat jedoch der 5. Strafsenat des Reichsgerichts für das Straffreiheitsgesetz 1934 die Ansicht vertreten, die zu erwartende Strafe sei bei Anwendung des § 27b StGB die an sich verwirkte Gefängnisstrafe. Er ging davon aus, dass der Richter zuerst zu prüfen habe, welche Freiheitsstrafe dem Unrechtsgehalt der Tat entspreche, und erst dann sich schlüssig werden könne, ob der Strafzweck auch durch eine Geldstrafe erreichbar sei. Die Frage, ob eine Geldstrafe statt der Freiheitsstrafe genüge, sei ein trennbarer Bestandteil der Strafzumessung, auf den das Rechtsmittel beschränkt werden könne. Die Abtrennbarkeit habe, wie er meint, zur Folge, dass das Gericht mit dem Verfahren einzuhalten habe, wenn es sich bei Zugrundelegung der zunächst festzulegenden, an sich verwirkten Freiheitsstrafe ergebe, dass Straffreiheit gewährt sei. Für die weitere Prüfung, ob der Strafzweck auch durch eine Geldstrafe erreichbar sei, sei dann kein Raum mehr (JW 1936, 1447 Nr. 19). Der Senat hat hierbei jedoch zwischen dem Erlass einer bereits rechtskräftig erkannten Strafe und der Niederschlagung des Verfahrens unterschieden, seine Entscheidung ausdrücklich auf die Niederschlagung beschränkt und sie für den Erlass der rechtskräftig erkannten Strafe nicht für anwendbar erklärt. In Weiterführung dieses Gedankens hat das Oberlandesgericht München zum Straffreiheitsgesetz 1936 – zu Ungunsten des Angeklagten – die Gewährung von Straffreiheit abgelehnt, wenn bei Bildung einer Gesamtstrafe aus den nach § 27b StGB an sich verwirkten Gefängnisstrafen die Straffreiheitsgesetzgrenze überschritten würde (DStR – Goltd.Arch. – 1937, 308). Diese Folge hat jedoch das Reichsgericht – 4. Strafsenat – abgelehnt mit der Begründung, die Bildung einer Gesamtstrafe für die nach § 27b zunächst verwirkten Gefängnisstrafen scheide aus, da an ihre Stelle ja Geldstrafen träten. Es hat dabei unentschieden gelassen, ob es dem Urteil des 5. Strafsenats auch für das Straffreiheitsgesetz 1938 beitrete (DR 1939, 1863 Nr. 26). Für das Straffreiheitsgesetz 1939 hat sodann der 1. Strafsenat des Reichsgerichts die Entscheidung des 5. Strafsenats abgelehnt, auch soweit die Niederschlagung des Verfahrens in Frage kam. Er hat bei Anwendung des § 27b StGB als maßgebend allein die Geldstrafe erklärt und der an sich verwirkten Freiheitsstrafe nur die Bedeutung einer Ersatzstrafe zugesprochen (DR 1940, 654 Nr. 2, 2240 Nr. 12).

Diese Auffassung ist auch vom Schrifttum zu den verschiedenen Straffreiheitsgesetzen überwiegend vertreten worden (so Schäfer DJ 1934, 1049; JW 1934, 2298; DJ 1936, 672; DStR – Goltd.Arch. – 1937, 308; DJ 1938, 346; JW 1938, 1369 und Schäfer StFrG 1938 § 1 Anm. III; IV Ss 21, 263 – abweichend anscheinend für das Straffreiheitsgesetz 1954 Brandstetter, K. z. StFrG 1954 § 2 Anm. 12 mit Fußnote 18, § 11 Anm. 7).

Der Bundesgerichtshof hat zu dieser Frage für die Straffreiheitsgesetze 1949 und 1954 noch nicht Stellung genommen.

Der Senat ist der Auffassung, dass bei dem Straffreiheitsgesetz 1954 für die Prüfung, ob ein Verfahren niederzuschlagen ist, auch bei Anwendung des § 27b StGB maßgebend allein die zu erwartende Geldstrafe ist und die an sich verwirkte Freiheitsstrafe nur die Bedeutung einer Ersatzstrafe nach § 29 Abs. 4 StGB hat. Für den Erlass einer Strafe ergibt sich dies eindeutig aus dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 StFrG, da er ihn von der rechtskräftig „verhängten“ Strafe abhängig macht. Es hat dies aber auch für die Niederschlagung des Verfahrens nach § 2 Abs. 2 StFrG zu gelten.

Bei Anwendung des § 27b StGB ist, wie auch das Reichsgericht anderweitig ausgesprochen hat, die Rechtslage im Endergebnis keine andere, als wenn von vornherein nur auf die Geldstrafe erkannt und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzstrafe in Höhe der an sich verwirkten Freiheitsstrafe festgesetzt worden wäre (RGSt 58, 21). Die Gefängnisstrafe hat keine selbständige Bedeutung; sie ist eine rein gedachte Strafe, die gerade das Urteil des Richters über die notwendige Sühne nicht zum Ausdruck bringt, da er sie nicht aussprechen will, den Strafzweck vielmehr durch eine Geldstrafe für erreichbar hält; sie gewinnt selbständige Bedeutung nur, wenn die ausgesprochene Geldstrafe uneinbringlich ist (§ 29 Abs. 4 StGB). Auf diese angenommene Freiheitsstrafe darf der Richter daher überhaupt nicht erkennen; denn sie dient nur als Maßstab und Richtlinie für die Findung der Strafe, die er für angemessen und geboten hält, nämlich der Geldstrafe. Der Richter darf daher auch nicht die Prüfung abbrechen, sobald er sich klar geworden ist, welche Freiheitsstrafe an sich verwirkt ist; er muss vielmehr weiter untersuchen, ob er von § 27b StGB Gebrauch machen will, und, wenn er das bejaht, auf die ihm geboten erscheinende Geldstrafe erkennen (vgl. auch RGSt 58, 106, 108). Damit kann diese an sich verwirkte Freiheitsstrafe auch keine Grundlage sein für die Entscheidung, ob die Voraussetzungen zur Niederschlagung des Verfahrens nach dem Straffreiheitsgesetz vorliegen. Die Geldstrafe und deren Ersatzstrafe ist vielmehr allein die zu erwartende Strafe, auf die das Straffreiheitsgesetz es abstellt.

Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass es sich bei der Frage, ob der Strafzweck statt mit einer Gefängnisstrafe auch mit einer Geldstrafe erreichbar ist, um einen trennbaren Bestandteil der Strafzumessung handelt, der selbständig mit der Revision angefochten werden kann (RGSt 58, 235; BGH 1 StR 58/57, Beschluss vom 10. Mai 1957, zum Abdruck in der amtlichen Sammlung bestimmt). Dies liegt auf einem anderen Gebiet und hat nichts zu tun mit der rechtlichen Bedeutung der als verwirkt angenommenen Freiheitsstrafe.

Es ist nun richtig, dass sich hiernach die Anwendung des § 27b StGB unter Umständen bei der Frage, ob Straffreiheit gewährt ist, für den Angeklagten nachteilig auswirkt. Dies ist hier der Fall. Der Angeklagte hätte nach § 2 Abs. 2 StFrG 1954 Straffreiheit erlangt, wenn der Richter § 27b StGB nicht angewandt, sondern auf die Gefängnisstrafen von 2 Monaten und 20 Tagen, die er an sich verwirkt hielt, erkannt hätte. Dies träfe aber auch zu, wenn der Richter den Unrechtsgehalt der Taten noch geringer beurteilt und den Angeklagten hierfür unter Annahme mildernder Umstände nach § 263 Abs. 2 StGB statt über den Umweg des § 27b StGB unmittelbar zu den angegebenen Geldstrafen verurteilt hätte. Diese Geldstrafen würden den Angeklagten sicher geringer beschweren als die Geldstrafen, die nur anstelle an sich verwirkter Freiheitsstrafen ausgesprochen wurden; sie würden auch in den Augen Dritter die Taten des Angeklagten als weniger verwerflich erscheinen lassen. Es ist aber zweifellos, dass auch in diesem Falle Straffreiheit nicht gewährt wäre, da die Summe sämtlicher Ersatzfreiheitsstrafen die Straffreiheitsgrenze überschreitet.

Es kann daher nicht unbillig sein, dass die Anwendung des § 27b StGB möglicherweise zu einer Versagung der Straffreiheit führt, wenn dasselbe hinzunehmen ist, wer wegen seiner geringeren Schuld ohne Anwendung des § 27b StGB zu einer Geldstrafe verurteilt wird.

Der Gesetzgeber des Straffreiheitsgesetzes 1954 hat diese Ergebnisse bewusst hingenommen. Es ist die Folge davon, dass er in § 2 nicht die Geldstrafe selbst, sondern ihre Ersatzstrafe als Maßstab genommen und sich für den in § 11 niedergelegten Grundsatz entschieden hat.

Die Strafkammer hat demnach im vorliegenden Falle zu Recht die Ersatzstrafen der Geldstrafen – und zwar auch der nach § 27b StGB für die an sich verwirkten Freiheitsstrafen ausgesprochenen Geldstrafen – zusammengerechnet und Straffreiheit versagt, da die Summe dieser Ersatzstrafen die Straffreiheitsgrenze überschreitet.