Revision: §243 StGB nF – Schuldspruch geändert, Strafausspruch aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 232/74

in der Strafsache gegen

1. den Gelegenheitsarbeiter Hans Karl ███ in █, geboren am ██ 1932 in ██, zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft,

2. den Angestellten Manfred Reinhard Gustav ███████ ████, geboren am █████ in ██████, wegen Diebstahls u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer am 11. Oktober 1974 gemäß **§ 349 Abs. 2 bis 4 StPO

I. Auf die Revision des Angeklagten ████████ wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 30. Mai 1973

1. dahin geändert, dass der Angeklagte unter Freispruch im Übrigen - des Diebstahls in vierzehn Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Betrug (§§ 242, 267, 263, 73, 74 StGB), - und eines Vergehens nach den §§ 1, 3, 10 des Opiumgesetzes schuldig ist,

im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

II. Die Revision des Angeklagten ██████ wird verworfen; jedoch wird der Urteilsspruch, soweit er ihn betrifft, dahin geändert, dass der Angeklagte nicht wegen schweren Diebstahls in fünf Fällen, sondern wegen Diebstahls in fünf schweren Fällen verurteilt ist.

III. Der Beschwerdeführer █████ hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Die Strafkammer hat in dem angefochtenen Urteil wie folgt erkannt:

*„u. a. — Der Angeklagte ████████ ist des schweren Diebstahls in [REDACTED], des einfachen Diebstahls in neun Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Betrug, sowie eines Vergehens nach §§ 1, 3, 10 Opiumgesetz schuldig. Im Übrigen wird er freigesprochen.

Der Angeklagte ██████ ist des schweren Diebstahls in fünf Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit einem Vergehen nach §§ 1, 3, 10 Opiumgesetz, eines weiteren Vergehens nach §§ 1, 3, 10 Opiumgesetz, eines einfachen Diebstahls sowie der Beihilfe zum Betrug schuldig.

Es werden verurteilt: 1. der Angeklagte ████████ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 4 Jahren 6 Monaten, 2. der Angeklagte ██████ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von **3 Jahren 6 Monaten.“*

Die Revision des Angeklagten ████████ hat zum Teil Erfolg, das Rechtsmittel des Angeklagten ██████ führt nur zu einer Änderung des Urteilsspruchs.

I. Soweit der Beschwerdeführer ████████ zu Protokoll der Geschäftsstelle vom 22. Februar 1974 eine wesentliche Beschränkung seiner Verteidigung behauptet, ist dieses Vorbringen verspätet und daher unzulässig (§ 345 Abs. 1 StPO).

Die weiteren Verfahrensrügen sind zum Teil unzulässig, da sie nicht, wie in § 344 Abs. 2 StPO vorgeschrieben, die den angeblichen Mangel enthaltenden Tatsachen im Einzelnen angeben, sondern nur allgemeine Behauptungen aufstellen. Im Übrigen sind sie offensichtlich unbegründet.

Nicht bewiesen ist, dass gegen den Beschwerdeführer in seiner Abwesenheit verhandelt worden ist. Ausweislich der Sitzungsniederschrift ist am 30. Mai 1973, als nach Abtrennung des Verfahrens gegen den Mitangeklagten █████ das Verfahren gegen diesen in Abwesenheit des Beschwerdeführers fortgesetzt wurde, nur Beweis über die Zurechnungsfähigkeit ███ erhoben und dieser im Fall 2, an dem der Beschwerdeführer nicht beteiligt war, auf eine Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts hingewiesen worden.

Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge führt zu einer Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs. Das Strafgesetzbuch kennt seit der Änderung durch das Erste Strafrechtsreformgesetz nicht mehr das besondere Verbrechen des schweren Diebstahls im Sinne des § 243 StGB aF. Tatbestandsmäßig gibt es, soweit die Vorschriften der §§ 242 bis 244 StGB nF in Betracht kommen, nur noch den Diebstahl nach § 242 oder den Diebstahl mit Waffen und den Bandendiebstahl nach § 244 StGB nF.

Nur diese Bestimmungen betreffen den Schuldspruch; § 243 StGB nF dagegen betrifft allein den Strafausspruch. Diese Vorschrift bestimmt lediglich, dass in schweren Fällen für die Bestrafung ein höherer Strafrahmen zur Verfügung steht, und wann in der Regel ein solcher schwerer Fall vorliegt. Das besagt zugleich, dass auch dann, wenn die Voraussetzungen einer der Nummern des § 243 StGB gegeben sind, noch kein schwerer Fall angenommen werden muss, andererseits aber trotz Fehlens der Voraussetzungen einer der Nummern 1 bis 6 doch ein schwerer Fall im Sinne dieser Bestimmung gegeben sein kann. Dass § 243 nur den Strafausspruch regelt und nicht ein besonderes Vergehen bildet, zeigt auch schon die Tatsache, dass sonst der Versuch eines Diebstahls in einem schweren Fall in § 243, ebenso wie der Versuch in § 244 StGB nF, ausdrücklich für strafbar hätte erklärt werden müssen und mangels einer solchen Bestimmung straflos bliebe. Der Senat hat deshalb den Schuldspruch entsprechend geändert. Durch die irrige Annahme von Tateinheit zwischen Diebstahl einerseits und Urkundenfälschung und Betrug andererseits ist der Angeklagte nicht beschwert.

Der gesamte Strafausspruch war aufzuheben, da die Strafkammer ausdrücklich die Vorstrafen des Angeklagten straferschwerend berücksichtigt hat (UA Bl. 30), diese jedoch nicht näher, insbesondere nicht den Zeitpunkt der Verurteilungen und die Höhe der Strafen angegeben hat, sodass der Senat nicht nachprüfen kann, ob diese Vorstrafen noch verwertbar sind oder Bestimmungen des Bundeszentralregistergesetzes der Verwertung entgegenstehen. In der neuen Hauptverhandlung wird die Strafkammer zu prüfen und im Urteilsspruch gemäß § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO nF anzugeben haben, ob jeweils ein schwerer Fall des Diebstahls vorliegt.

II. Die Überprüfung des Urteils auf die Revision des Angeklagten ██████ führt ebenso wie beim Beschwerdeführer ████████ zur Änderung des Urteilsspruchs, lässt im Übrigen aber keinen Rechtsfehler zum Nachteil dieses Beschwerdeführers erkennen.