Revision: Diebstahl in Unterschlagung geändert, gemeinschaftlicher Betrug aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Automechaniker Georg ████ ████, ██████ ██████████, geboren am [REDACTED], zur Zeit in █████████████████, wegen Diebstahls im Rückfall u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8. Juli 1959, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, in der Verhandlung, Bundesanwalt bei der Verkündung Oberstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als ██████████████ ███ Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 18. März 1959 1.) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte statt wegen fortgesetzten Diebstahls im Rückfall wegen fortgesetzter Unterschlagung verurteilt wird; 2.) mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen gemeinschaftlichen Betrugs verurteilt worden ist, 3.) im Strafausspruch zum fortgesetzten Diebstahl im Rückfall und im Gesamtstrafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Diebstahls im Rückfall, wegen fortgesetzter Unterschlagung, wegen fortgesetzter Urkundenfälschung, wegen versuchten Betrugs in zwei Fällen und wegen vollendeten Betrugs in sieben Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung und in einem Fall gemeinschaftlich handelnd, zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Zuchthaus verurteilt und auf die Zulässigkeit der Polizeiaufsicht erkannt.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des sachlichen Rechts; sie hat zum Teil Erfolg.

1.) Der Angeklagte lernte während der Verbüßung einer Strafe im Jahre 1957 in der Haftanstalt ████████ den Schneider ████ kennen. Vor seiner Entlassung schloss er mit ████, dessen Haft bis 7. Mai 1958 andauerte, ein schriftliches Übereinkommen, wonach ihm dieser seine möblierte Wohnung in ███ bis längstens 7. Mai 1958 überließ. Der Angeklagte übernahm für die Zeit der Benutzung die Bezahlung der Miete und die Begleichung der rückständigen Mieten; weitere Leistungen für die Benutzung wurden untereinander abgesprochen; durch die Gewährung der Benutzungsmöglichkeit sollte weder das Mietverhältnis des ████ irgendwie beeinflusst noch ein neues Mietverhältnis zugunsten des Angeklagten geschaffen werden. Nach seiner Entlassung am 22. November 1957 übernahm der Angeklagte, dem ████ die Schlüssel übergeben hatte, die Wohnung. Er veräußerte und verschenkte in der Folgezeit verschiedene Gegenstände, die sich in der Wohnung befanden und ████ gehörten.

Die Strafkammer nimmt an, ████ habe neben dem Angeklagten Mitgewahrsam an den Sachen in der Wohnung gehabt. Dies folge, wie sie meint, aus der Anschauung des täglichen Lebens und aus der zwischen dem Angeklagten und ████ getroffenen Vereinbarung; denn nach dieser sei der Angeklagte nur zur vorübergehenden Benutzung der Wohnung berechtigt gewesen; da der Angeklagte den Mitgewahrsam des ████ gebrochen habe, sei der Tatbestand des Diebstahls gegeben. Dem ist nicht beizutreten.

████ war zwar nach § 868 BGB noch mittelbarer Besitzer der Sachen in der Wohnung. Dies ist aber nicht gleichbedeutend mit Gewahrsam. Gewahrsam ist ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis, das dem Inhaber der Sache die Verwirklichung seines Herrschaftswillens durch eine unmittelbare, ungehinderte Einwirkung ermöglicht (RGSt 54, 343, 346; 60, 271).

Hier war dem Angeklagten auf Grund der Vereinbarung mit ████ die uneingeschränkte Benutzung der Wohnung für die Zeit vom 22. November 1957 bis 7. Mai 1958, also nicht nur für eine kurze, vorübergehende Zeit, eingeräumt worden. Es bedarf keiner Entscheidung, ob das zwischen dem Angeklagten und ████ bestehende Rechtsverhältnis, was nahe liegt, eine Untervermietung, oder aber eine Leihe oder nur eine Gebrauchsgestattung gewesen ist: denn jedenfalls hatte nach den tatsächlichen Verhältnissen der Angeklagte die unmittelbare, ausschließliche Herrschaft über die Sachen in der Wohnung, da ████ ihm die Schlüssel zur Wohnung übergeben, die unbehinderte Benutzung der Wohnung gewährt und damit sich selbst von der Einwirkung auf die in ihr befindlichen Gegenstände ausgeschlossen hatte. Der Angeklagte hatte somit Alleingewahrsam (vgl. auch RGSt 5, 42). Damit entfällt die Annahme eines Diebstahls. Es ist nach den bisherigen Feststellungen der Tatbestand einer Unterschlagung gegeben.

Das Revisionsgericht kann den Urteilsspruch insoweit selbst ändern, da andere Feststellungen nach dem Sachverhalt ausgeschlossen sind. § 265 StPO steht nicht entgegen, da der Angeklagte sich gegen den minder schweren Vorwurf der Unterschlagung nach der Sachlage nicht anders hätte verteidigen können.

2.) Im Fall II 6 hat die Strafkammer den Angeklagten wegen eines in Mittäterschaft mit begangenen Betrugs verurteilt. Die bisherigen Feststellungen rechtfertigen jedoch die Annahme einer Mittäterschaft nicht. Das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 17. November 1958, durch das [REDACTED] ebenfalls wegen gemeinschaftlichen Betrugs verurteilt worden ist, hat der erkennende Senat mit Urteil vom heutigen Tag aufgehoben.

3.) In den übrigen Fällen hat die sachliche Nachprüfung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen lassen. Die Änderung des Urteils hinsichtlich des Diebstahls im Rückfall und seine Aufhebung wegen des Betrugs im Fall II 6 hat auch die des Gesamtstrafausspruchs zur Folge. Die Einzel-

strafen wegen der weiteren Taten sind durch diese Verurteilungen erkennbar nicht beeinflusst worden.