Untreue vs. Betrug bei Baukostenzuschüssen; Grenzen der fortgesetzten Handlung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ██ aus ██, den Immobilienmakler Werner ███, geboren █████ ███ 1920 in ███████, zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft, wegen fortgesetzter Untreue u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. September 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Kirchhof als ███████████ ████████, Oberstaatsanwalt als █████████ ███ ███████████████████, Justizangestellter als ██████████████ ███ Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom [REDACTED] Dezember 1959 im Schuldspruch dahin abgeändert, dass 1. der Angeklagte der fortgesetzten Untreue in drei Fällen, des fortgesetzten Betruges in vier Fällen sowie des Betruges in einem weiteren Falle schuldig ist, 2. im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen dazu aufgehoben.

II. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

von Rechts wegen

Das Landgericht hat unter Freisprechung im übrigen den Angeklagten verurteilt 1. wegen fortgesetzter Untreue in zwei Fällen, davon in einem Falle teilweise in Tateinheit mit fortgesetztem Betrug, unter Einbeziehung einer durch Urteil des Amtsgerichts in Offenbach/Main vom 13. März 1958 rechtskräftig erkannten Gefängnisstrafe zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und zwei Monaten Gefängnis sowie zu zwei Geldstrafen von 200 DM und 800 DM, 2. wegen fortgesetzter Untreue, teilweise in Tateinheit mit fortgesetztem Betrug, zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr und sechs Monaten sowie zu einer Geldstrafe von 1000 DM. Außerdem hat es ihm für die Dauer von fünf Jahren die Ausübung des Maklerberufes untersagt.

Mit der Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und erhebt die Sachbeschwerde.

Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

I. Die Verfahrensrüge ist entgegen der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht ausgeführt und daher unbeachtlich.

II. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der allgemeinen Sachbeschwerde hat in mehrfacher Hinsicht durchgreifende rechtliche Bedenken gegen den Schuldspruch ergeben, die zu dessen Abänderung geführt haben.

1. Beizutreten ist allerdings der rechtlichen Beurteilung der Strafkammer im Falle des Bauvorhabens ███████████ O in ██████████ (Abschnitt II 7 der Urteilsgründe). Mit Recht hat sie hier darin, dass der Angeklagte die ihm nur für den Aufbau des Hauses als Mieterdarlehen oder verlorene Zuschüsse gezahlten Beträge von insgesamt 2.700 DM anderweitig verwendet hat, ein fortgesetztes Zuwiderhandeln gegen den Treubruchtatbestand des § 266 StGB gesehen.

2. Ebensowenig zu beanstanden ist auch ihre Auffassung, der Angeklagte habe im Falle des Projekts RC ████████ ██ (Abschnitt II 6 der Urteilsgründe) durch sein Verhalten gegenüber den Wohnungssuchenden ██████ und ███ die in den Verträgen mit diesen von ihm übernommene Treupflicht verletzt und dadurch den Vertragspartnern Nachteile zugefügt, indem er die ihnen zugesagten und mit ihren Mitteln (Baukostenzuschuss und Mieterdarlehen) errichteten Wohnungen an andere Bewerber vergeben hat, ohne die ihm allein für den Aufbau zur Verfügung gestellten Gelder zurückzuzahlen. Damit hat er, wie das Landgericht unter Berücksichtigung der Entscheidung BGHSt 8, 271 = NJW 1956, 312 zutreffend angenommen hat, jeweils die Merkmale des § 266 Abs. 1 StGB (Treubruchtatbestand) sowohl zur äußeren wie zur inneren Tatseite verwirklicht.

3. a) Nicht gefolgt werden kann jedoch in den Fällen der Projekte ██████████ RhC_Dstraße C) und ██ ████████ ██ (Abschnitte II 3, 4 und 5 der Urteilsgründe) der Ansicht des Landgerichts, dass sich der Angeklagte hier denjenigen Wohnungssuchenden gegenüber, von denen er auf Grund der Zusage oder Vermietung einer Wohnung in einem der angeblichen Bauvorhaben Zahlungen auf Baukostenzuschüsse entgegengenommen hat, der Untreue in Tateinheit mit Betrug schuldig gemacht habe.

Nach den Feststellungen des Urteils war der Angeklagte, wie er wusste, bei allen drei Projekten außerstande, die Wohnungen, für deren Erstellung er sich Baukostenzuschüsse versprechen und geben ließ, zu errichten und den Wohnungsbewerbern zur Verfügung zu stellen. Er hat diese damit, wie das Landgericht rechtsirrtumsfrei ausführt, durch Täuschung und Irrtumserregung zu den ihr Vermögen schädigenden Verfügungen veranlasst, und zwar in der Absicht, sich Vermögensvorteile zu verschaffen, auf die er mangels seines – ihm bekannten – Unvermögens, die zugesagten Gegenleistungen zu erbringen, keinen Rechtsanspruch hatte. Deshalb begegnet die Annahme des Betruges keinen Bedenken.

Hingegen war für die Verurteilung wegen Untreue kein Raum. Der Angeklagte hat zwar in den vertraglichen Abmachungen mit den Wohnungsbewerbern dem äußeren Anschein nach die Verpflichtung übernommen, deren Vermögensinteressen durch die vereinbarte Verwendung der Baukostenzuschüsse wahrzunehmen. In Wirklichkeit war aber, wie aus dem Urteil hervorgeht, sein Vorsatz von Anfang an darauf gerichtet, die ihm als Baukostenzuschüsse übergebenen Gelder für eigene Zwecke und zu eigenem Nutzen zu gebrauchen. Er hat also gar nicht, wie die Strafkammer an mehreren Stellen des Urteils bemerkt, die Wohnungen nicht verschaffen und die Gelder auch nicht zweckentsprechend verwenden „können“, sondern hat dies von vornherein nicht gewollt. Infolgedessen war sein vertragswidriges Verhalten jeweils nur die Ausnutzung des schon vollendeten Betruges, nicht aber die Verwirklichung des Tatbestandes der Untreue.

b) Ob der Meinung der Strafkammer uneingeschränkt beizupflichten ist, im Falle des Projektes ████████ sei das betrügerische Vorgehen des Angeklagten bei den Einzelhandlungen gegenüber den Wohnungssuchenden ████ und ████ nicht über das Stadium des Versuchs hinausgegangen, braucht nicht entschieden zu werden, weil der Angeklagte hierdurch keinesfalls beschwert ist.

c) Durchgreifenden Bedenken unterliegt hingegen die Beurteilung der Strafkammer hinsichtlich des rechtlichen Verhältnisses, in dem die verschiedenen Rechtsverletzungen zueinander stehen. Von einem einzigen fortgesetzten Vergehen kann nach den Feststellungen des Urteils keine Rede sein. Zwar mag mit dem Landgericht zugunsten des Angeklagten angenommen werden, dass die Betrugshandlungen, soweit sie dasselbe Projekt betreffen, auf einem einheitlichen, die gesamte darauf gerichtete strafbare Tätigkeit von vornherein umfassenden Vorsatz beruhten. Ein solcher sich auf alle drei Projekte beziehender Gesamtvorsatz war jedoch nicht gegeben. Die Tatsache, dass der Angeklagte die Projekte nur aufgegriffen hat, um auf diese Weise zu Geld zu kommen, das er für die Bezahlung der beim Aufbau des Hauses GoC_straße ██ entstandenen Schulden gebrauchte, rechtfertigt nicht die Annahme eines Gesamtvorsatzes. Hierfür genügt es nicht, dass sich ein Täter, der in einer finanziellen Notlage ist, zu deren Behebung entschließt, Straftaten zu begehen, deren Ausführung nach Ort, Zeit und Art noch völlig ungewiss ist. Erforderlich ist vielmehr, dass der Vorsatz des Täters von Anfang an auf einen gegenständlich gewisser Weise vorgestellten und zeitlich in nach und nach zu verwirklichenden Gesamterfolg gerichtet ist. An dieser Voraussetzung fehlt es hier; denn der Angeklagte hat, wie das Urteil ergibt, die verschiedenen Projekte aufgegriffen, wie sie sich ihm gerade boten. Er hatte also weder bei der „Inangriffnahme“ des ersten Projektes die „Durchführung“ der beiden anderen noch bei der „Verwirklichung“ des zweiten die „Ausführung“ des dritten Projektes in seinen Willen aufgenommen.

Somit kann der Auffassung der Strafkammer nicht beigetreten werden, die bei der „Durchführung“ der begangenen Straftaten seien als eine fortgesetzte Handlung zu werten. Diese rechtliche Würdigung lässt sich auch nicht mit der Erwägung halten, der Angeklagte sei hierdurch nicht beschwert; denn es ist nach den im Urteil wiedergegebenen Tatzeiten nicht auszuschließen, dass bei diesem oder jenem Projekt das betrügerische Vorgehen des Angeklagten schon vor dem 13. März 1958, dem Tage der Verkündung des Urteils des Amtsgerichts in Offenbach, beendet war, so dass die dort ausgesprochene Strafe mit den für die Betrugstaten oder einen Teil von ihnen zu erkennenden Strafen auf eine Gesamtstrafe zurückgeführt werden müsste.

Nach alledem können nur die Betrugshandlungen, die dasselbe Projekt betreffen, rechtlich als eine Tat behandelt werden, so dass der Angeklagte in den Fällen der drei Projekte ██████ RhC_straße und █████████████ ██ jeweils des fortgesetzten Betruges schuldig ist.

4. Aus den dargelegten Gründen folgt zugleich, wie hier ergänzend bemerkt sei, dass die zuvor im Abschnitt 2 erörterten Untreuehandlungen (Projekt ██ ███straße ████, die das Landgericht in die von ihm angenommene einheitliche Fortsetzungstat mit einbezogen hatte, ebenfalls ein selbständiges fortgesetztes Vergehen, und zwar nach § 266 StGB bilden. Die Annahme einer einzigen fortgesetzten Handlung würde sich hier im Übrigen auch deshalb verbieten, weil die Rechtsverletzungen nicht denselben gesetzlichen Tatbestand betreffen.

5. Im Falle des Projekts GoC_straße ████ (Abschnitt II 1 und 2 der Urteilsgründe), in dem die Strafkammer das Verhalten des Angeklagten gegenüber den Wohnungsbewerbern, von dem Einzelakt zum Nachteil ██████ abgesehen, durchweg als fortgesetzte Untreue in Tateinheit mit fortgesetztem Betrug gewürdigt hat, hält das Urteil der rechtlichen Nachprüfung gleichfalls nicht überall stand.

a) Zwar begegnet die Auffassung, der Angeklagte habe sich den Wohnungssuchenden EC_) und XC gegenüber des Betruges schuldig gemacht, im Ergebnis keinen Bedenken. Er hat nämlich, wie im Urteil festgestellt ist, beide Bewerber über den Termin getäuscht, zu dem die Wohnungen beziehbar sein würden, in dem Bewusstsein, dass die genaue oder zumindest ungefähre Einhaltung der angegebenen Termine für deren Entschluss, einen Mietvertrag mit dem Angeklagten abzuschließen und ihm ein Mieterdarlehen zu geben, von entscheidender Bedeutung war. Damit hat er in den beiden Wohnungsbewerbern einen Irrtum erregt, auf Grund dessen diese ihnen nachteilige Vermögensverfügungen vorgenommen haben, wobei er in der Absicht handelte, Vermögensvorteile zu erlangen, auf die er wegen seines – ihm bekannten – Unvermögens, die zugesagten Fertigstellungstermine auch nur annähernd einzuhalten, keinen Rechtsanspruch hatte.

Hingegen sind hier die Voraussetzungen für eine Verurteilung wegen Untreue aus den gleichen Gründen nicht gegeben, wie sie oben im Abschnitt 3 a) zu den Fällen der Projekte █████████ RhCDstraße und ██ ███████ ███ dargelegt worden sind. Allerdings hat der Angeklagte hier wie dort die ihm allein zum Aufbau darlehensweise zur Verfügung gestellten und damit zweckgebundenen Beträge nicht den Vertragsbedingungen entsprechend verwendet. Indessen hat er dies, wie im Urteil ausdrücklich hervorgehoben ist, von Anfang an nicht vorgehabt. Daher kann auch hier in seinem vertragswidrigen Verhalten nur die Ausnutzung des jeweils schon vollendeten Betruges gesehen werden und keine den Tatbestand des § 266 StGB erfüllende Untreuehandlung.

b) Umgekehrt erfüllt das Vorgehen des Angeklagten gegenüber den Wohnungssuchenden SchC_) ████████ und ██████ allein die Merkmale der Untreue. Sie hat die Strafkammer mit Recht durch die Handlungsweise des Angeklagten als verwirklicht angesehen, da nicht erwiesen ist, dass er von vornherein in der Absicht gehandelt hat, den Bewerbern die ihnen vermieteten Wohnungen nicht zu überlassen.

Jedoch liegt darin, dass der Angeklagte auf Grund eines nach Abschluss der Mietverträge gefassten Entschlusses die Wohnungen anderweitig vergeben und diese Tatsache den Vertragspartnern nicht mitgeteilt hat, kein Betrug. Vielmehr bildet die Verhinderung der Wohnungsverschaffung durch den Bauherrn zusammen mit der Nichtrückzahlung des Baukostenzuschusses, wie der Bundesgerichtshof in der von der Strafkammer angeführten Entscheidung BGHSt 8, 271 des Näheren ausgeführt hat, gerade die Verletzung der von dem Bauherrn übernommenen Treupflicht und die hierauf beruhende Nachteilszufügung. Inwiefern ein weiterer Schaden noch dadurch eintreten soll, dass er das von ihm selbst herbeigeführte Unvermögen, die Wohnungen vertragsgemäß zu überlassen, verschweigt, ist nicht ersichtlich. Zwar werden durch das Unterlassen der Mitteilung die Vertragspartner gehindert, ihre Rückzahlungsansprüche sogleich geltend zu machen. Indessen handelt es sich bei dem Verlangen auf Rückzahlung doch nur darum, den durch die Veruntreuung bereits entstandenen Schaden nachträglich zu beheben. Im Übrigen würde die Ansicht der Strafkammer, der Angeklagte sei zur Offenbarung seines treuwidrigen Vorgehens verpflichtet gewesen, darauf hinauslaufen, dass er sich selbst einer strafbaren Handlung hätte bezichtigen müssen. Eine Rechtspflicht hierzu besteht aber nicht.

c) Nur gegenüber der Wohnungsbewerberin BrC_) hat sich der Angeklagte neben der Untreue, deren Voraussetzungen die Strafkammer rechtsirrtumsfrei bejaht hat, auch eines Betruges schuldig gemacht, der allerdings zu dem Vergehen der Untreue nicht, wie das Landgericht annimmt, im rechtlichen Verhältnis der Tateinheit steht, sondern eine rechtlich selbständige Handlung bildet. Nach den Feststellungen des Urteils hat hier der Angeklagte auf Grund eines neuen Entschlusses die Wohnungsbewerberin, nachdem er die ihr zugesagte Wohnung anderweitig vermietet hatte, ohne den empfangenen Baukostenzuschuss zurückzuzahlen, durch die unwahre Behauptung, ihr in einem anderen Hause schneller eine Wohnung verschaffen zu können, zur Zahlung weiterer 1.000 DM veranlasst. Damit hat er in der Absicht, einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu erlangen, durch Vorspiegelung falscher Tatsachen bei Frau BrC_) einen Irrtum erregt, zufolge dessen sie über ihr Vermögen verfügt hat, das dadurch über den schon durch die Treupflichtverletzung des Angeklagten eingetretenen Schaden hinaus eine zusätzliche Einbuße erfuhr.

d) Die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue zum Nachteil des Wohnungsbewerbers ██████ ist rechtsbedenkenfrei. Näherer Ausführungen hierzu bedarf es nicht.

e) Die von der Ansicht der Strafkammer zum Teil abweichende rechtliche Beurteilung der Handlungsweise des Angeklagten im Falle des Projekts GoC_Dstraße ██ lässt die Annahme einer einheitlichen fortgesetzten Handlung, wie sie dem Urteil zugrunde liegt, wegen der Verschiedenartigkeit der Rechtsverletzungen nicht zu. Auch das betrügerische Vorgehen gegenüber der Wohnungsbewerberin BrC_D eröffnet nicht die Möglichkeit, die mehrfachen Gesetzesverstöße als eine Handlung im Rechtssinne zu würdigen, weil der Betrug gegenüber der zum Nachteil von Frau █████ begangenen Untreue eine rechtlich selbständige Tat ist. Das strafbare Verhalten des Angeklagten bildet demnach hier unter der Voraussetzung, dass die sonstigen Betrugsvergehen wie auch die Untreuehandlungen jeweils auf einem Gesamtvorsatz beruhen, was im Hinblick darauf, dass es sich um dasselbe Projekt handelt, bejaht werden kann, eine fortgesetzte Untreue, einen fortgesetzten Betrug und einen weiteren Betrug.

5. Insgesamt ergibt sich somit folgende rechtliche Beurteilung der Handlungsweise des Angeklagten:

a) im Falle des Projekts GoC_straße eine fortgesetzte Untreue, ein fortgesetzter Betrug und ein weiterer Betrug,

b) in den Fällen der Projekte ████████ ████████████ und ████████████ ██ je ein fortgesetzter Betrug,

c) in den Fällen der Projekte Jstraße RC ██ ████ █████████ und MC ███████ je eine fortgesetzte Untreue.

Das Urteil im Schuldspruch demgemäß abzudern, bestehen keine rechtlichen Bedenken. Der Angeklagte ist zwar auf die Möglichkeit dieser von dem Eröffnungsbeschluss teilweise abweichenden Würdigung des rechtlichen Verhältnisses der einzelnen Straftaten zueinander nicht hingewiesen worden. Deswegen bedarf es jedoch nicht, weil nach den Urteilsgründen, insbesondere im Hinblick auf die darin wiedergegebene Einlassung des Angeklagten mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass er sich insoweit auf einen entsprechenden Hinweis hin anders verteidigt hätte, als er es getan hat.

Die Änderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung des Urteils im gesamten Strafausspruch zur Folge. Allerdings bleibt der Schuldspruch im Falle des Projekts ██████████ ████ ██████ uneingeschränkt bestehen. Indessen ist es bei dem Umfang der Änderung zweckmäßig, dass die Strafkammer Gelegenheit erhält, über den Strafausspruch im ganzen neu zu befinden, zumal da nicht ohne weiteres verneint werden kann, dass die in den anderen Fällen erkannten Strafen von gewissem Einfluss auf die Bemessung der an sich zwar nicht harten Einzelstrafe von drei Monaten Gefängnis und auf die Geldstrafe von 200 DM gewesen sind.

Die Strafkammer wird also nunmehr unter Beachtung der Vorschrift des § 356 Abs. 2 StPO für die verschiedenen rechtlich selbständigen Handlungen Strafen festzusetzen und diese auf eine oder mehrere Gesamtstrafen zurückzuführen haben. Dabei wird sie im Hinblick auf die nach § 79 StGB vorgeschriebene Einbeziehung der durch Urteil des Amtsgerichts in Offenbach vom 13. März 1958 ausgesprochenen Gefängnisstrafe auf eine möglichst genaue Feststellung der Tatzeiten, vor allem in den Fällen der Projekte ██████████ RhCDstraße und ███████████ ███ Wert legen müssen. Ferner darf sie nicht übersehen, dass mit den Strafen auch das Berufsverbot aufgehoben worden ist und dass deshalb hierüber ebenfalls von neuem entschieden werden muss. Schließlich sei darauf hingewiesen, dass bei der Bildung mehrerer Gesamtstrafen oder einer Gesamtstrafe und einer weiteren Strafe der Ausspruch über die Anrechnung der Untersuchungshaft erkennen lassen muss, auf welche der Strafen sie angerechnet worden ist.