Revision: Aufhebung und Zurückverweisung wegen möglichem Strafklageverbrauch bei Heroinverkäufen

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 22/98 vom 11. März 1998 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 11. März 1998 einstimmig beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 5. September 1997 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen unter Einbeziehung einer Vorstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und acht Monaten verurteilt und sichergestelltes Geld für verfallen erklärt.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Revision des Angeklagten mit der Sachrüge. Vor allem aber macht er das Verfahrenshindernis des Strafklageverbrauchs geltend. Sein Rechtsmittel hat Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO).

Das angefochtene Urteil ist aufzuheben, da Strafklageverbrauch in Betracht kommt. Die Sache ist zur Klärung dieser Frage an den Tatrichter zurückzuverweisen, da dem Senat im Freibeweisverfahren eine abschließende Entscheidung nicht möglich ist.

II.

Dem Revisionsführer war durch die Anklage vorgeworfen worden, „seit Mitte November 1995 bis 12.01.1996 in Frankfurt am Main und Offenbach durch zehn selbständige Handlungen 1 bis 10 mit Betäubungsmitteln (Heroin) in nicht geringer Menge unerlaubt Handel getrieben zu haben“.

Der Anklagesatz lautet:

Zu 1 bis 9: Seit etwa Mitte November 1995 verkaufte der Angeschuldigte wöchentlich, letztmalig am Mittwoch, den 10.01.1996, jeweils 50 Gramm Heroinzubereitung an den gesondert verfolgten K., mithin mindestens in neun Lieferungen eine Gesamtmenge von 450 Gramm Heroinzubereitung, wobei der gesondert verfolgte K. das Rauschgift jeweils über die für ihn vom Angeklagten benutzte Mobil-Telefonnummer bestellte, sich jeweils mit dem Angeschuldigten in der B-Straße traf, von wo aus dann beide mit dem vom Angeschuldigten geführten Pkw der Marke Fiat Uno nach Offenbach fuhren, wo dann jeweils im dortigen Innenstadtbereich die Rauschgift- und Geldübergaben erfolgten, nachdem sich der Angeschuldigte zuvor jeweils kurzzeitig entfernte und dann mit dem Rauschgift zurückkehrte.

Zu 10: Am 12.01.1996 übergab der Angeschuldigte gegen 14.50 Uhr in der Straße im Rahmen eines durch Polizeikräfte des Polizeipräsidiums Frankfurt am Main kontrollierten Scheingeschäfts 267,5 Gramm Heroinzubereitung an den gesondert verfolgten K., nachdem er zuvor die von ihm im ersten Stock des Anwesens Straße in Offenbach angemietete Wohnung aufsuchte und dort das zur Übergabe an den gesondert verfolgten K. bestimmte Rauschgift an sich nahm. Die übrigen Modalitäten des Rauschgiftgeschäfts (Kontaktaufnahme, Treffpunkt, Anreise zum Übergabeort) erfolgten in der oben unter Ziffer 1 bis 9 genannten Art und Weise, wobei die Übergabe des Kaufgeldes an den Angeschuldigten zu einem späteren Zeitpunkt vereinbart wurde.

Der Angeschuldigte bewahrte zur gleichen Zeit in der W.-Straße weitere 450,5 Gramm Heroinzubereitung auf, die zum Verkauf durch den Angeschuldigten bestimmt waren. Das in der Wohnung sichergestellte Rauschgift wies einen Heroinhydrochloridanteil von 58,5 % und 57,4 % auf, was einem Anteil an reinem Wirkstoff von insgesamt 359,36 Gramm Heroinhydrochlorid entspricht.

Da sich der Zeuge K. während der Hauptverhandlung im Ausland befand und mitgeteilt hatte, dass er von seinem Auskunftsverweigerungsrecht Gebrauch machen werde, wurde das Verfahren hinsichtlich der Anklagepunkte 1 bis 9 zur gesonderten Verhandlung und Entscheidung abgetrennt.

Im Hinblick auf Anklagepunkt 10 wurde der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Heroin) in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten wurde vom Senat durch Beschluss vom 16. Juli 1997 (2 StR 329/97) verworfen.

Bei dieser Verurteilung zu fünf Jahren Freiheitsstrafe handelt es sich um die im angefochtenen Urteil einbezogene Vorstrafe.

Als der Zeuge K. nach Deutschland zurückkehrte und zur Aussage bereit war, wurde das Verfahren hinsichtlich der Anklagepunkte 1 bis 9 fortgeführt. Da sich der Zeuge nur noch an drei Lieferungen erinnern wollte, wurde das Verfahren hinsichtlich sechs Fällen des Handeltreibens mit Heroin in nicht geringer Menge nach § 154 Abs. II StPO vorläufig eingestellt.

In den drei verbliebenen Fällen erfolgte die jetzige Verurteilung. Der Tatrichter hat hierzu festgestellt, dass der Angeklagte in der Zeit bis zum 12.01.1996 mindestens dreimal an nicht mehr genau feststellbaren Tagen Heroinzubereitung an K. verkaufte, und zwar einmal 25 g und zweimal jeweils 50 g zum Preis von 60,– DM pro Gramm. Der Zeuge K. hatte jeweils telefonisch mit dem Angeklagten ein Treffen vereinbart und war mit diesem in die Nähe der Wohnung in der W.-Straße gefahren. Der Angeklagte ließ dann den Zeugen aussteigen und holte allein die gewünschte Heroinzubereitung, die er dann dem Zeugen brachte.

Der Angeklagte hat die Begehung der Taten bestritten und deshalb zur Frage seines Heroinerwerbs keine Angaben gemacht. Der Tatrichter ist von drei selbständigen Taten ausgegangen. Ob die Einzelverkäufe zu einer Bewertungseinheit zusammenzufassen sind und damit eine Tat darstellen, hat er nicht erörtert. Er hat daher auch nicht erkennbar die Frage des Strafklageverbrauchs geprüft.

III.

Das angefochtene Urteil war aufzuheben, da der Senat Strafklageverbrauch nicht ausschließen kann. Dieser kann durch die rechtskräftige Verurteilung hinsichtlich Anklagepunkt 10 eingetreten sein.

Entscheidend ist, ob den beiden Verurteilungen eine einheitliche Tat im verfahrensrechtlichen Sinne (§ 264 StPO) zugrunde liegt, welche sachlich-rechtlich eine Handlung darstellt. Sind in der Regel mehrere Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln als einheitliche Tat im prozessualen Sinne zu betrachten, wenn sie dieselbe Rauschgiftmenge betreffen, so ist dies zum Beispiel der Fall, wenn eine Rauschgiftmenge in Verkaufsabsicht erworben wurde und aus diesem Verkaufsvorrat Einzelverkäufe stattfinden.

Bei einer Mehrzahl festgestellter Einzelverkäufe ist hiervon aber nicht ohne weiteres auszugehen (vgl. BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 12). Die nicht näher konkretisierte Möglichkeit, dass die einzelnen Mengen ganz oder teilweise aus einem Verkaufsvorrat stammten, gebietet nicht ihre Verbindung zu einer Bewertungseinheit (vgl. u.a. BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 4, 5). Auch der Zweifelssatz gebietet die Annahme einer Bewertungseinheit nicht (vgl. BGH StV 1995, 417). Es bedarf vielmehr hinreichender tatsächlicher Anhaltspunkte, um eine Bewertungseinheit annehmen zu können (vgl. BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 12). Als nicht ausreichende Anhaltspunkte wurden von der Rechtsprechung unter anderem angesehen, dass regelmäßig kleinere Rauschgiftmengen im Rahmen eines eingespielten Vertriebssystems an einen Abnehmer abgegeben wurden (Senatsurteil vom 17. September 1997 – 2 StR 237/97, m.w.N.), dass ein enger zeitlicher und räumlicher Zusammenhang mit der Tat bestand und, dass der Täter nur über ein Versteck verfügte (vgl. BGH StV 1995, 417).

Die Besonderheit des vorliegenden Falles besteht darin, dass nicht nur obige – jeweils allein nicht ausreichenden – Anhaltspunkte kumulativ gegeben sind, sondern dass auch in dem Versteck tatsächlich ein weit über die Einzellieferungen hinausgehender Verkaufsvorrat sichergestellt wurde. Diesem gewichtigen Anhaltspunkt steht nicht ohne weiteres entgegen, dass die zuletzt verkaufte Menge einen geringeren Heroinhydrochloridanteil auswies als die in der Wohnung sichergestellte Heroinzubereitung. Denn in der Wohnung befand sich auch Streckmaterial (UA S. 6). Im vorliegenden Einzelfall kommt daher eine Tat im Sinne einer Bewertungseinheit in Betracht und zwingt zur Prüfung des Strafklageverbrauchs.

Der Frage des Strafklageverbrauchs hat das Revisionsgericht von Amts wegen nachzugehen. Es prüft die Prozessvoraussetzungen selbständig und aufgrund eigener Sachuntersuchung unter Benutzung aller verfügbaren Erkenntnisquellen im Freibeweisverfahren (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 43. Aufl. Rdn. 6 zu § 337). Macht aber die Ermittlung der maßgebenden Tatsachen eine Beweisaufnahme wie in der Hauptverhandlung vor dem Tatrichter erforderlich, so ist es dem Revisionsgericht nicht verwehrt, das Urteil aufzuheben und die Sache an den Tatrichter zurückzuverweisen (vgl. BGHSt 16, 399, 403).

Dies liegt hier schon deshalb nahe, weil die Beurteilung, ob selbständige Rauschgiftgeschäfte zu einer Bewertungseinheit zusammenzufassen sind, in erster Linie Sache des Tatrichters ist und das angefochtene Urteil sich zu dieser Frage gar nicht verhält (vgl. BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 13). Insbesondere durch Vernehmung des Zeugen K. kann geklärt werden, ob die dem Zeugen verkaufte Rauschgiftmenge aus einem als Gesamtmenge zum Handeltreiben angeschafften Verkaufsvorrat stammte. Beweisanzeichen dafür waren zum Beispiel, dass der Angeklagte dem Zeugen sofortige Lieferung beliebiger Mengen in Aussicht gestellt oder ihm gegenüber den Erwerb einer größeren Menge Rauschgift erwähnt hatte. Dies kann der Senat nicht im Freibeweisverfahren klären.

Dem Tatrichter wird hierdurch kein unverhältnismäßiger Aufklärungsaufwand abverlangt (vgl. hierzu BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 14). Dieser Frage wird der neue Tatrichter ohnehin nur dann nachzugehen haben, wenn nicht im Hinblick auf die bereits verhängte Freiheitsstrafe von fünf Jahren von einer weiteren Verfolgung abgesehen wird. Sollte sich die Frage nicht aufklären lassen, würde im Hinblick auf die konkreten Anhaltspunkte für einen Verkaufsvorrat der Zweifelssatz eingreifen.