Teilweise Einstellung und Aufhebung des Strafausspruchs bei BtM-Handel; Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 227/91

in der Strafsache gegen ████████████, geboren am ██, Michael Heribert ██ 1960 in ███, ████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 5. Juli 1991 gemäß §§ 154 Abs. 2, 349 Abs. 2 bis 4 StPO

1. Das Verfahren wird vorläufig eingestellt, soweit es den Vorwurf des Besitzes von Betäubungsmitteln zum Gegenstand hat; insoweit fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 30. November 1990, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch wegen Handeltreibens aufgehoben; die zugehörigen Feststellungen bleiben jedoch aufrechterhalten.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und wegen Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und einem Monat verurteilt; außerdem hat es die bei ihm sichergestellten Betäubungsmittel sowie andere Gegenstände (Konsumbesteck, Schnupfröhrchen, Waagen) eingezogen.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts.

1. Soweit das Verfahren den Vorwurf des Besitzes der bei dem Angeklagten sichergestellten, zum Eigenverbrauch bestimmten Betäubungsmittel betrifft, wird es auf Antrag des Generalbundesanwalts vorläufig eingestellt. Die Annahme des Landgerichts, der Besitz dieser Betäubungsmittel stelle gegenüber dem Handeltreiben eine weitere, selbständige Tat dar, begegnet Bedenken; denn der Angeklagte hat nach den Urteilsfeststellungen zugleich das zu seinem Eigenkonsum vorgesehene Rauschgift und die Kokainmenge, die Gegenstand des Handeltreibens gewesen ist, in seinem Gewahrsam gehabt. Wie jedoch das angefochtene Urteil erkennbar macht, fällt die Strafe wegen Besitzes, eine Geldstrafe von 60 Tagessätzen, neben derjenigen Strafe, die der Angeklagte wegen des Handeltreibens zu gewärtigen hat, nicht beträchtlich ins Gewicht (§ 154 Abs. 2, 1 Nr. 1 StPO).

Mit der teilweisen Verfahrenseinstellung entfällt der Schuldspruch wegen Besitzes von Betäubungsmitteln, die deshalb verhängte Einzelstrafe und die Gesamtstrafe, ohne dass dies eines besonderen Ausspruchs bedurfte. Gleiches gilt für die Einziehungsanordnung, die ohne den weggefallenen Teil des Schuldspruchs keine Grundlage mehr hat.

2. a) Soweit die Revision dem Schuldspruch wegen Handeltreibens gilt, ist sie im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. Dagegen kann der zugehörige Strafausspruch nicht bestehen bleiben. Die Strafzumessungserwägungen begründen in doppelter Hinsicht die Besorgnis einer rechtsfehlerhaften Bewertung.

b) Das Landgericht hat zwar den Strafmilderungsgrund der Tatprovokation als solchen berücksichtigt, indem es dem Angeklagten zugutehält, dass der Vertrauensmann K. ihn „massiv unter Druck“ gesetzt hatte. Soweit es jedoch in diesem Zusammenhang ausführt, das habe den Einsatz des Vertrauensmanns „dicht in die Nähe einer unzulässigen Tatprovokation“ gerückt, die aber angesichts der Verstrickung des Angeklagten in das Rauschgiftmilieu „doch noch als rechtmäßig angesehen werden“ könne, ist zu besorgen, dass dabei die Art der von K. ausgehenden Tatprovokation nicht die zutreffende rechtliche Bewertung erfahren hat. Die für den Tatentschluss des Angeklagten bestimmende Erklärung des K., wenn er selbst Ärger mit seinen Abnehmern bekomme, würde der Angeklagte denselben Ärger wie Michael G. bekommen, stellte sich vor dem Hintergrund der auch dem Angeklagten bekannten Tatsache, dass K. auf Michael G. hatte schießen lassen, als strafbare Nötigung (§ 240 StGB) dar. Auch wenn es zulässig war, den Angeklagten überhaupt zur Vornahme eines Rauschgifthandels zu provozieren, hatte jedenfalls nicht außer Betracht bleiben dürfen, dass sich K. bei der Tatprovokation des Mittels einer strafbaren Handlung bedient hat.

c) Das Landgericht hat überdies dem Angeklagten die „sehr große Menge“ des Kokains, mit der er Handel trieb, straferschwerend in Rechnung gestellt. Das ist zwar für sich gesehen nicht zu beanstanden. Doch hatte dabei im vorliegenden Fall zugunsten des Angeklagten der Umstand Berücksichtigung finden müssen, dass nicht er die Menge bestimmte, vielmehr K. es war, der die gewünschte Menge festlegte, der Angeklagte im Übrigen mit 300 g, die er auf 400 g streckte, eine erheblich geringere Menge beschaffte und lieferte, als sie von K. bestellt worden war.

Der Strafausspruch wegen Handeltreibens ist deshalb aufzuheben. Die zugehörigen Feststellungen können dagegen aufrechterhalten bleiben, da allein Wertungsfehler den Aufhebungsgrund bilden.