Versäumte Pflichtverteidigerbestellung: Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Schädlingsbekämpfer Rudolf ███ aus [REDACTED], geboren am [REDACTED] 1917 in [REDACTED], zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Rückfallbetruges u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. Juni 1958, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Prof. Dr. Busch als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, [REDACTED] als Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kassel vom 4. März 1958 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen Rückfallbetruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in drei Fällen sowie wegen fortgesetzter Unterschlagung, teilweise in Tateinheit mit Urkundenfälschung, und wegen verbotener Berufsausübung (§ 145 StGB) zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus und zu drei Geldstrafen von je 20,– DM, ersatzweise für je 10,– DM Geldstrafe ein Tag Zuchthaus, verurteilt worden; ferner ist ihm auf die Dauer von drei Jahren untersagt worden, den Beruf eines Handelsvertreters auszüben, und es sind ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren abgesprochen worden.

Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Revision eingelegt und die Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie die fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts gerügt.

1.) Die auf Verletzung von § 140 Abs. 1 Nr. 3 i. V. mit § 338 Nr. 5 StPO gestützte Verfahrensrüge greift durch.

Nach dem Gesetz ist die Mitwirkung eines Verteidigers notwendig, wenn das Verfahren zur Untersagung der Berufsausübung führen kann. Diese Voraussetzung lag hier vor. Denn nach den zufolge der Erhebung der Nachtragsanklage in der Hauptverhandlung erkennbar gewordenen Umständen im Zusammenhang mit den Straftaten, die dem Angeklagten im Eröffnungsbeschluss zur Last gelegt waren, bestand die tatsächliche Möglichkeit einer solchen erneuten Untersagung, sie war sogar sehr naheliegend und ist im Urteil auch ausgesprochen worden (vgl. dazu BGHSt 4, 320). Dessen ungeachtet hat das Gericht dem Angeklagten für die Hauptverhandlung keinen Verteidiger bestellt. Damit liegt der zwingende Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO vor.

Der Verfahrensmangel betrifft zwar nicht unmittelbar auch die Verurteilung wegen Rückfallbetruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in den Fällen ████ und █████, weil der Angeklagte diese beiden Straftaten nicht als Handelsvertreter begangen hat. Indessen ist davon auszugehen, dass nach dem Willen des Gesetzes der Angeklagte, dem die Untersagung der Berufsausübung droht, den Beistand eines Verteidigers bei der ganzen Verhandlung sowie bei der Ermittlung und Würdigung des gesamten Verfahrensstoffes haben soll. Insoweit bildet die Hauptverhandlung eine untrennbare Einheit. Denn immer werden in ihr bei der Aufklärung der Straftaten und mit ihnen in dem Persönlichkeitsbild des Angeklagten Gesichtspunkte hervortreten können, die für die Voraussetzungen des § 42 l StGB ausschlaggebende Bedeutung gewinnen (vgl. dazu RGSt 68 S. 397; 70 S. 317; RG HRR 1934 Nr. 1645). Deshalb ist das Urteil in vollem Umfange aufzuheben, obwoh* diese beiden Straftaten des Angeklagten nach den bisherigen Feststellungen an sich einwandfrei nachgewiesen sind.

Allerdings könnte bei dem Rückfallbetrug zum Nachteil ██ gegen die Annahme der Strafkammer ein rechtlicher Einwand erhoben werden, weil sie Tateinheit mit der Urkundenfälschung bejaht. Nach dem Urteil ist hier der Angeklagte von Anfang an darauf ausgegangen, das Rundfunkgerät später im Leihhaus zu versetzen. Das Gericht ist deshalb der Meinung, dass die durch das Fingieren eines Kaufvertrages auf einem fremden Rechnungsformular verübte Urkundenfälschung, durch die lediglich das Leihhaus getäuscht werden sollte und getäuscht worden ist, nach natürlicher Betrachtungsweise als tateinheitlich mit dem Betrug zum Nachteil des Zeugen ██████ begangen zu werten sei. Das ist mit dieser Überlegung zumindest nicht ohne jeden Zweifel. Indessen kann nach dem Sachverhalt nicht übersehen bleiben, dass der Angeklagte das Leihhaus mit der unechten Urkunde getäuscht hat, um sich dadurch einen weiteren rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, nämlich die Anerkennung seines Eigentums an dem Gerät durch das Leihhaus, womit er in die Lage versetzt wurde, das Rundfunkgerät als Pfandsache hinzugeben und die Leihsumme dafür in Empfang zu nehmen. Damit hat er in Verfolgung seines auf die betrügerische Erlangung und Verwertung des Rundfunkgerätes zu eigenem Nutzen gerichteten Gesamtvorsatzes je nach den tatsächlichen Feststellungen als eine weitere selbständige Straftat des Angeklagten zu werten sein kann oder unter dem Gesichtspunkt des Fortsetzungszusammenhangs mit dem Betrug zum Nachteil des Zeugen ██████ rechtlich eine Einheit bildet. Auf jeden Fall ist so die Urkundenfälschung in Tateinheit mit Betrug begangen.

2.) Für die neue Hauptverhandlung wird darauf hingewiesen, dass nach den bisherigen Feststellungen die Annahme einer teilweisen Tateinheit zwischen der fortgesetzten Unterschlagung und der Urkundenfälschung zum Nachteil der Firma ███████ rechtlich unzutreffend ist. Die Fälschungen von Zweitausfertigungen der Bestellscheine diente nach dem Urteil lediglich zur Verschleierung der begangenen Unterschlagung. Damit ist nicht erkennbar, dass ein Teil der Handlungen des Angeklagten zur Verwirklichung sowohl der Unterschlagung als auch der Urkundenfälschung beigetragen hat. Die Voraussetzungen des § 73 StGB liegen mithin nach dem bisherigen Sachverhalt nicht vor.

3.) Die vorstehenden Betrachtungen geben Anlass, auf die Beachtung des Grundsatzes in § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO bei der neuen Entscheidung besonders hinzuweisen.