Revision verworfen: Verurteilung wegen fortgesetzter Untreue, Unterschlagung und versuchten Betrugs

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Handelsvertreter Walter Ferdinand August █████, geboren am ███ 1927 in ███ und wohnhaft in ████, wegen Untreue und Betrug

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9. November 1951, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Kirchner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Henneka, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Sauer als beisitzende Richter, Erster Staatsanwalt [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Flensburg vom 21. März 1951 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

I.

Der Angeklagte war vom 1. März 1950 bis Oktober 1950 Vertreter der Firma J[REDACTED] & ████ in [REDACTED]. Er hatte für Rechnung und im Namen dieser Firma Margarine gegen sofortige oder spätere Bezahlung zu verkaufen und unterhielt ein Auslieferungslager. Nach dem Vertretervertrag war ihm der Vertrieb von Erzeugnissen der Firma im eigenen Namen und für eigene Rechnung nicht gestattet. Vielmehr war er verpflichtet, die für die Firma eingezogenen Beträge an diese ohne jeden Abzug einzusenden und zu diesem Zwecke getrennt von seinen eigenen Geldern aufzubewahren. Um die hohen Kosten seines Kraftwagens zu decken, behielt jedoch der Angeklagte einkassierte Gelder für sich und beglich davon eigene Schulden. Um diese Entnahmen zu verdecken, meldete er in den laufenden Abrechnungen die der Firma █████ ██ ██████████ geschuldeten Barverkäufe wahrheitswidrig als ██████████████ oder als Verkäufe an eine fingierte Firma. Der Schaden, den er durch sein Vorgehen seiner Auftraggeberin verursachte, beträgt etwa 5.429,28 DM. Am 18. Oktober 1950 wollte der Angeklagte bei der Firma J[REDACTED] & [REDACTED] weitere Waren holen. Als ihn ein Handlungsbevollmächtigter dieser Firma darauf hinwies, dass er eingezogene Gelder zu erheblichem Gesamtbetrage noch nicht überwiesen habe, behauptete er wahrheitswidrig, er habe die geschuldeten Beträge schon durch die Bank überweisen lassen. Im Laufe des Gesprächs erklärte er ausserdem noch, er habe noch ein Guthaben von 3.800 DM bei einer Spar- und Darlehenskasse. Auch diese Behauptung war unwahr. Damit wollte er aber erreichen, dass die Firma J[REDACTED] & [REDACTED] ihm weitere Ware überlasse. Die Täuschung blieb jedoch erfolglos. Er bekam keine Ware, weil sofort eingezogene Erkundigungen die Unrichtigkeit seiner Behauptungen ergaben.

II.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzter Untreue in Tateinheit mit fortgesetzter Unterschlagung und wegen versuchten Betruges zu einer Gesamtstrafe von acht Monaten Gefängnis und zu einer Geldstrafe von 1.000 DM verurteilt. Mit der Revision erhebt der Angeklagte die allgemeine Sachrüge. Ihr muss der Erfolg versagt bleiben.

1.) Die Revision bemängelt – in erster Linie –, das Landgericht habe den Angeklagten zu Unrecht in Tateinheit mit einem fortgesetzten Vergehen der Untreue auch wegen eines fortgesetzten Vergehens der Unterschlagung verurteilt. Sie meint, die Tatbestandsmerkmale der Unterschlagung nach § 246 StGB seien deshalb nicht gegeben, weil der Angeklagte mit stillschweigender Zustimmung der Firma J[REDACTED] & [REDACTED] die einkassierten Beträge auf sein Bankkonto einbezahlt habe. Die auf solche Weise in sein Eigentum übergegangenen Gelder habe er nicht mehr unterschlagen können.

Der Angriff geht fehl. Der Angeklagte verkaufte u.a. Waren aus dem Auslieferungslager der Firma J[REDACTED] & [REDACTED] ohne Rechnung an Kunden und verwandte die empfangenen Geldbeträge für eigene Zwecke. Er hat sich somit die Waren, die er im Gewahrsam hatte, angeeignet und damit gleichzeitig die kraft Vertrages bestehende Treuepflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen verletzt. Durch dieses Verhalten ist der Tatbestand der Unterschlagung und in Tateinheit damit der Tatbestand der Untreue erfüllt. Ferner verwandte der Angeklagte in weiteren Fällen eingezogene Beträge dazu, seine Unkosten zu decken. Das Landgericht hat nicht festgestellt, dass er dabei schon beim Empfang der Geldbeträge den Willen hatte, sie für sich zu verwenden. Aus dem Zusammenhang des Urteils kann eine solche Feststellung auch nicht █████████ werden. Soweit nun der Angeklagte die empfangenen Geldbeträge zur Tilgung seiner Schulden verwandte, ohne sie vorher auf sein Bankkonto einzuzahlen, hat er sie sich zweifellos angeeignet. Er hat den Kunden gegenüber ersichtlich als offener Stellvertreter gehandelt, wozu er nach dem Anstellungsvertrag seiner Auftraggeberin gegenüber ausdrücklich verpflichtet war. Für eine gegenteilige Annahme geben die Feststellungen des Landgerichts keinen Anhaltspunkt. Mit der Entgegennahme der eingezogenen Beträge durch den Angeklagten wurde also nach bürgerlichem Recht die auftraggebende Firma als Geschäftsherrin Eigentümerin der Geldstücke oder Geldscheine. Der erst später gefasste und verwirklichte Entschluss der Aneignung erfüllt daher den Tatbestand der Unterschlagung im Sinne des § 246 StGB und zugleich, weil er eine Treueverletzung zum Nachteile der Auftraggeberin mitenthält, den Tatbestand der Untreue nach § 266 StGB. Nach den Feststellungen des Landgerichts ist nun allerdings die Annahme möglich, dass der Angeklagte auch von seinem Bankkonto aus persönliche Schulden bezahlte und dabei eingezogene Beträge in Anspruch nahm, die er zwar gegen die ausdrücklichen Bestimmungen seines Anstellungsvertrages, aber mit stillschweigender Zustimmung der Firma ████ & ████ auf dieses Konto überwiesen hatte.

Es kann dahingestellt bleiben, welche rechtliche Bedeutung der stillschweigenden Zustimmung der Firma █████ & ████ für die Beantwortung der Frage zukommt, ob der Angeklagte rechtswidrig gehandelt hat, als er diese Beträge auf sein Konto überwies. Das Landgericht hat in diesem Verhalten nicht den Tatbestand der Unterschlagung oder der Untreue gesehen. Es hat es für sich allein überhaupt nicht strafrechtlich gewertet, sondern offenbar zugunsten des Angeklagten angenommen, dass dieses Vorgehen an sich rechtlich nicht vorwerfbar sei. Insofern ist der Angeklagte auch nicht beschwert. Jedenfalls steht fest, dass der Angeklagte sich durch die Überweisung solcher Beträge an seine Gläubiger der Untreue nach § 266 StGB schuldig gemacht hat, weil er über sie nicht zum eigenen Nutzen verfügen durfte, da sie wirtschaftlich zum Vermögen seiner Auftraggeberin gehörten, deren Interesse er zu wahren hatte. Die Folgerung des Landgerichts, dass der Angeklagte durch sein Gesamtverhalten sich einer fortgesetzten Untreue in Tateinheit mit einer fortgesetzten Unterschlagung schuldig gemacht hat, lässt mithin keinen Rechtsirrtum erkennen. Auch der Begriff der fortgesetzten Tat ist nicht verkannt.

2.) Zu Unrecht rügt die Revision die Verurteilung des Angeklagten wegen eines selbständigen Betrugsversuches. Sie ist der Auffassung, der Angeklagte habe schon seit April 1950 in Tateinheit mit fortgesetzter Untreue einen vollendeten Betrug begangen. Er habe nämlich fortgesetzt durch falsche Abrechnungen die Firma ███ & ███ über seine Zahlungsfähigkeit und seinen Willen, die Vertragspflichten genau zu erfüllen, getäuscht. Dadurch habe er erreichen wollen und auch erreicht, dass ihm stets neue Waren geliefert wurden, worauf er nach seinem Verhalten keinen Anspruch mehr gehabt habe. Der vom Landgericht als selbständig angesehene Betrugsversuch vom Oktober 1950 sei in Wahrheit nur ein Teil dieses fortgesetzten Betruges gewesen. Die Annahme der Tatmehrheit zwischen der fortgesetzten Untreue und dem versuchten Betruge beruhe daher auf Rechtsirrtum. Dieser Angriff greift nicht durch. Er beruht auf der Behauptung, der Angeklagte habe die früheren Täuschungen durch Vorlage falscher Abrechnungen deshalb begangen, um von seiner Auftraggeberin weitere Waren zu erhalten. Dieses Vorbringen findet in den Feststellungen des Landgerichts keine Stütze. Es heißt im Urteil nur, der Angeklagte habe durch seine falschen Abrechnungen die bestimmungswidrige Verwendung der eingezogenen Gelder verdeckt. Nach den Urteilsfeststellungen ging sein Vorsatz nicht weiter. Die Tatbestandsmerkmale des Betruges sind daher nicht gegeben, weil es schon an der Absicht, einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu erlangen, mangelt.

Im Übrigen hat das Landgericht das Verhalten des Angeklagten vom Oktober 1950 als einen neuen Willensentschluss gewürdigt, nunmehr auf eine besondere Art zu täuschen, um neue Waren zu erhalten. Diese tatsächliche Feststellung bindet das Revisionsgericht. Sie ist mit Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Annahme der Revision, der versuchte Betrug sei nur ein unselbständiger Teil eines in Tateinheit mit Untreue begangenen fortgesetzten Betruges, lässt sich daher nicht rechtfertigen. Im Übrigen beruht die Verurteilung des Angeklagten wegen Betrugsversuches auf keinem ersichtlichen Rechtsirrtum. Zwar hat das Landgericht nicht ausdrücklich festgestellt, dass dem Angeklagten bewusst war, es werde seiner Firma ein Vermögensschaden entstehen, wenn sie ihm seiner Absicht entsprechend auf die vorgenommene Täuschung über seine Zahlungsfähigkeit weitere Waren liefere. Der Schädigungsvorsatz des Angeklagten ist jedoch aus dem Zusammenhang des Urteils zu entnehmen. Die Merkmale der §§ 263, 43 StGB liegen daher vor.

Nach alledem war die Revision des Angeklagten zu verwerfen.