BGH: Ohrfeige als Körperverletzung; Bewährungsaussetzung bei Zweifeln unzulässig

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 225/91 in der Strafsache gegen Helmut [REDACTED::<1>], geboren: 1950 aus [REDACTED::<2>], in [REDACTED::<3>] wegen sexueller Nötigung u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. November 1991, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Jahnke,

die Richter am Bundesgerichtshof Maier, Theune, Gollwitzer, Winkler als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof [REDACTED::<4>] als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwältin [REDACTED::<5>] aus [REDACTED::<6>] als Verteidigerin des Angeklagten,

Justizangestellte [REDACTED::<7>] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 19. November 1990 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der sexuellen Nötigung in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung sowie der versuchten Nötigung in Tateinheit mit Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes, unbefugtem Errichten und Betreiben von Fernmeldeanlagen und unbefugtem Ausüben der tatsächlichen Gewalt über Sendeanlagen schuldig ist.

Die Liste der angewendeten Vorschriften wird wie folgt neu gefasst: §§ 178 Abs. 1 und Abs. 2, 201 Abs. 1 Nr. 1, 240, 22, 52, 53, 74 StGB; §§ 223 Abs. 1, 15 Abs. 1 und Abs. 2, 20 FAG.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird

II. das genannte Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen.

III. Auf die Revision des Angeklagten wird das genannte Urteil im Ausspruch über die Einzelstrafen in den Fällen II 4 und 6, 7 bis 9 der Urteilsgründe sowie über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

IV. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen sexueller Nötigung, wegen versuchter Nötigung in Tateinheit mit Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes und mit Verstoß gegen das Fernmeldeanlagengesetz, wegen zweier Verstöße gegen das Fernmeldeanlagengesetz jeweils in Tateinheit mit Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes sowie wegen Verstoßes gegen das Fernmeldeanlagengesetz zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt sowie sichergestellte Fernmeldeanlagen und Audio-Cassetten eingezogen. Die Vollstreckung der Strafe hat es zur Bewährung ausgesetzt.

Mit ihrer auf eine Verfahrensrüge und die Sachrüge gestützten, zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision wendet sich die Staatsanwaltschaft gegen den Schuldspruch im Fall II 1 der Urteilsgründe, den Freispruch vom Vorwurf des Betruges (Fall II 2 der Urteilsgründe) und den Rechtsfolgenausspruch. Der Angeklagte rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Die Rechtsmittel haben nur teilweise Erfolg.

Revision der Staatsanwaltschaft:

1. Der Freispruch vom Vorwurf des Betruges hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung stand.

Der Angeklagte bezog fortlaufend Sozialhilfe, ohne dem Sozialamt den Erhalt verschiedener Geldbeträge mitzuteilen, die teils als Einkommen, teils als Vermögen anzusehen sind und deshalb teilweise auf die Sozialhilfe anzurechnen waren. Die Strafkammer hat im Wesentlichen bereits einen Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB verneint und im Übrigen einen unvermeidbaren Verbotsirrtum des Angeklagten (§ 17 StGB) angenommen.

Auf der Grundlage der vom Landgericht getroffenen – aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden – tatsächlichen Feststellungen scheidet ein strafbarer Betrug jedenfalls aus subjektiven Gründen aus. Allerdings handelte der Angeklagte entgegen der Auffassung der Strafkammer nicht in einem Verbotsirrtum, sondern in einem vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum (§ 16 Abs. 1 StGB). Der Angeklagte nahm irrig an, die erhaltenen Geldbeträge stellten kein Einkommen im Sinne der sozialhilferechtlichen Vorschriften dar, weil es sich nicht um laufende Einnahmen, sondern um einmalige Zahlungen gehandelt habe (UA S. 103). Angesichts der schwierigen Abgrenzung des Vermögens vom Einkommen im Einzelfall (vgl. Schellhorn/Jirasek/Seipp, BSHG, 12. Aufl. § 88 Rdn. 15 ff.) kann auch ausgeschlossen werden, dass der im Umgang mit den Sozialhilfestellen unerfahrene Angeklagte (UA S. 105) mit der Möglichkeit rechnete, ein Teil der Geldbeträge müsse als einzusetzendes Vermögen im Sinne von § 88 Abs. 1 BSHG Berücksichtigung finden. Dem Angeklagten fehlte daher das Bewusstsein, dass er auf die Sozialhilfeleistungen zumindest teilweise keinen Anspruch hatte. In diesem Fall erstrebte er keinen rechtswidrigen Vermögensvorteil im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB, so dass es am Betrugsvorsatz fehlt (BGH NJW 1953, 1479, 1480; BGH, Urt. v. 14. Oktober 1980 – 1 StR 439/80).

2. Im Fall II 1 der Urteilsgründe hat sich der Angeklagte entgegen der Auffassung des Landgerichts auch wegen vorsätzlicher Körperverletzung (§ 223 Abs. 1 StGB) schuldig gemacht.

Nach den Feststellungen schlug der Angeklagte der Nebenklägerin mit der flachen Hand einmal ins Gesicht, um ihrem möglichen Widerstand gegen von ihm erstrebte sexuelle Handlungen vorzubeugen (UA S. 31). Spuren einer Gewalteinwirkung konnten später nicht festgestellt werden. Die Strafkammer konnte auch keine Feststellungen dazu treffen, wie heftig der Schlag war und ob die Schmerzempfindungen der Nebenklägerin über ein nur ganz leichtes, sofort wieder vorübergehendes Brennen hinausgingen (UA S. 132). Auch wenn Verletzungsfolgen nicht festgestellt werden konnten, ist der Schlag in das Gesicht der Nebenklägerin als Körperverletzung in der Form der körperlichen Misshandlung zu werten. Die körperliche Wirkung einer Ohrfeige, die eine üble, unangemessene Behandlung darstellt, ist, auch wenn sie nur kurz anhält, in der Regel mehr als eine bloß unerhebliche Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens (vgl. BGH NJW 1990, 3156, 3157; Hirsch in LK, StGB 10. Aufl. § 223 Rdn. 9). Immerhin verspürte die Nebenklägerin als Folge des Schlages Schmerz zumindest in Form eines ganz leichten Brennens. Dies rechtfertigt den Schuldspruch auch wegen vorsätzlicher Körperverletzung. Dieses Vergehen und die sexuelle Nötigung stehen zueinander im Verhältnis der Tateinheit.

Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. Eines Hinweises an den Angeklagten gemäß § 265 StPO bedurfte es nicht, da ihm schon die vom Landgericht unverändert zugelassene Anklage vorsätzliche Körperverletzung zur Last gelegt hatte.

Es besteht keine Veranlassung, die Einzelstrafe im Fall II 1 der Urteilsgründe wegen der Schuldspruchänderung aufzuheben. Angesichts des in § 223 Abs. 1 StGB vorgesehenen Strafrahmens kann ausgeschlossen werden, dass die Strafkammer ohne den Rechtsfehler eine höhere Einzelstrafe als ein Jahr und sechs Monate verhängt hätte. Dies gilt umso mehr, als das Landgericht die Gewalteinwirkung durch den Angeklagten als „eher an der unteren Grenze der Bedeutungsskala anzusiedeln“ bei der Strafzumessung für die sexuelle Nötigung berücksichtigt hat (UA S. 149).

Der Strafausspruch ist nicht zu beanstanden.

3. Insbesondere hält die Anwendung des nach § 178 Abs. 2 StGB für minder schwere Fälle vorgesehenen Strafrahmens im Fall II 1 der Urteilsgründe der rechtlichen Nachprüfung stand. Die Strafkammer hat die insoweit erforderliche Gesamtbetrachtung (vgl. BGHSt 26, 97, 98) vorgenommen und dabei eingehend die bestimmenden Umstände (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO) aufgeführt. Dass das Landgericht die bei der Gesamtstrafenbildung ausdrücklich erschwerend berücksichtigte Art und Weise der Ausübung des Fragerechts durch den Angeklagten (UA S. 159) im Rahmen der Bestimmung des anzuwendenden Strafrahmens übersehen haben könnte, ist auszuschließen. Auch die Annahme von bedingtem Vorsatz (UA S. 148 i. V. m. UA S. 130) ist nach den Feststellungen (UA S. 30 ff.) nicht rechtsfehlerhaft.

Die Strafzumessung gibt auch sonst zu Bedenken keinen Anlass. Das Landgericht durfte insbesondere berücksichtigen, dass die den Vorstrafen zugrundeliegenden Straftaten im Wesentlichen schon erhebliche Zeit – 1977 und früher – zurückliegen. Der Meinung der Staatsanwaltschaft, die verhängten Strafen stellten sich nicht mehr als tatangemessener Schuldausgleich dar, folgt der Senat nicht. Da der Angeklagte nicht einschlägig vorbestraft ist, kann auch die Verhängung von Geldstrafen für die Fälle II 7 und 8 der Urteilsgründe (unbefugtes Aufzeichnen von Telefongesprächen mit einer nicht zugelassenen Fernmeldeanlage) nicht als unvertretbar milde angesehen werden.

Die Gesamtstrafenbildung lässt Rechtsfehler nicht erkennen.

4. Dagegen bestehen gegen die Begründung, mit der die Strafkammer die Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren zur Bewährung ausgesetzt hat, rechtliche Bedenken. Das Landgericht hat einerseits eine günstige Sozialprognose unter anderem damit begründet, dass dem Angeklagten erstmals in seinem Leben seit dem Erwachsenwerden die realistische Möglichkeit geboten werde, ein Leben ohne erneute Straffälligkeit zu führen (UA S. 160–164). Andererseits hat es im Anschluss daran ausgeführt, eine Stabilisierung der beim Angeklagten vorhandenen Neigung zu Straftaten sei erkennbar und in Zukunft verstärkt zu erwarten; wenngleich hierüber eine sichere Prognose nicht zu stellen sei, so sei doch ein solcher Erfolg nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ nicht auszuschließen (UA S. 164/165).

Diese Ausführungen lassen eine unzutreffende Auffassung vom Inhalt des § 56 Abs. 1 (i. V. m. Abs. 2) StGB erkennen. Für die Annahme einer günstigen Sozialprognose ist zwar nicht die Überzeugung, sondern lediglich die Erwartung, dass der Verurteilte sich schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen und künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen wird, erforderlich. Dabei reicht es aus, dass die Begehung weiterer Straftaten nicht wahrscheinlich ist; Zweifel insoweit gehen aber zu Lasten des Angeklagten. Zur Bejahung einer günstigen Prognose genügt es daher nicht, dass sich diese nur nicht ausschließen lässt (vgl. BGHR StGB § 56 Abs. 1 Sozialprognose 7 und 13).

Der Rechtsfolgenausspruch war deshalb insoweit aufzuheben; im Übrigen ist er nicht zu beanstanden.

Die Verfahrensrüge ist im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

Revision des Angeklagten:

1. Auf die Revision des Angeklagten war der Schuldspruch in den Fällen II 4 und 6, 7 bis 9 der Urteilsgründe zu ändern.

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass das gleichzeitige verbotene Ausüben der tatsächlichen Gewalt über mehrere Waffen, auch wenn sie nicht unter dieselbe Strafbestimmung fallen, nur einen Verstoß gegen das Waffenrecht darstellt, und dass weitere Verstöße gegen das Waffengesetz, die zugleich Begehen oder Fortsetzen dieses verbotenen Ausübens sind, damit zu einer Tat verbunden werden (BGH NStZ 1984, 171; BGH, Beschl. v. 23. Juli 1991 – 1 StR 191/91 m. w. N.). Für das unbefugte Besitzen, Errichten und Betreiben von Fernmeldeanlagen gilt nichts anderes.

Im vorliegenden Fall hatte der Angeklagte gleichzeitig die tatsächliche Gewalt über alle den Gegenstand der Verurteilung bildenden Fernmeldeanlagen in seiner Wohnung ausgeübt und sie zum Teil auch errichtet (UA S. 63 ff.). Der zeitweilige Betrieb einiger dieser Fernmeldeanlagen ist als Fortsetzen des unbefugten Errichtens anzusehen. Damit stehen sämtliche Verstöße gegen das Fernmeldeanlagengesetz und auch die tateinheitlich hierzu begangenen weiteren Straftaten (versuchte Nötigung und Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes) zueinander im Verhältnis der Tateinheit.

Der Schuldspruch war daher entsprechend zu ändern. § 265 StPO steht nicht entgegen. Der Senat hat die rechtliche Bezeichnung der verschiedenen Verstöße gegen das Fernmeldeanlagengesetz in der Urteilsformel konkretisiert.

2. Die Schuldspruchänderung führt in den Fällen II 4 und 6, 7 bis 9 zum Wegfall der Einzelstrafausprüche und damit zur Aufhebung der Gesamtstrafe.

3. Die weitergehende Revision des Angeklagten ist im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.