Aufhebung des Strafausspruchs wegen unklarer Prüfung eines besonders schweren Falls (§29 Abs.3 Nr.4 BtMG)

BUNDESGERICHTSHOF 2 StR 224/83 BESCHLUSS

in der Strafsache gegen den selbständigen Handelsvertreter Hans-Theo ██ aus [REDACTED], geboren am [REDACTED] 1950 in [REDACTED], wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Juli 1983 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Trier vom 21. Dezember 1982, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 15. Juni 1983 ausgeführt:

"Das wirksam auf den Strafausspruch beschränkte Rechtsmittel hat Erfolg.

Zwar ist die Beanstandung, dem Urteil lasse sich der von der Strafkammer zugrundegelegte Strafrahmen nicht entnehmen, unbegründet. Grundsätzlich ergibt sich der Strafrahmen aus der vom Tatrichter als verletzt angesehenen Strafvorschrift. Vorliegend hat der Tatrichter einen besonders schweren Fall im Sinne des § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG angenommen und danach gemäß § 31 Nr. 1 BtMG von der in § 49 Abs. 2 StGB näher bezeichneten Milderungsmöglichkeit Gebrauch gemacht (UA S. 7). Der sich damit ergebende Strafrahmen ist demnach feststellbar. Unbegründet erscheint auch die Annahme der Revision, der Tatrichter könne trotz des Hinweises auf § 49 Abs. 2 StGB lediglich von einer einfachen Milderungsmöglichkeit ohne Strafrahmenverschiebung ausgegangen sein. Dies zeigt bereits die Erwägung auf UA S. 7, dass nur die Verhängung einer Freiheitsstrafe in Betracht kam.

Ein dem Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 18. Januar 1979 – 4 StR 707/78 zugrundeliegenden Sachverhalt vergleichbarer Fall liegt erkennbar nicht vor.

Die Einwendungen der Revision gegen die Annahme eines Regelbeispiels im Sinne des § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG greifen ebenfalls nicht durch. Die Auffassung der Strafkammer, bei der Bemessung der nicht geringen Menge mit dem Oberlandesgericht Karlsruhe (NJW 1978, 1697) von dem auf der Grundlage der Tagesration eines Einstiegskonsumenten errechneten Monatsbedarf von ca. [REDACTED] Gramm Kokain auszugehen (UA S. 6, 7), ist sachlich-rechtlich nicht zu beanstanden. Demgemäß liegt die hier in Rede stehende Menge von 60 Gramm Kokain auch erheblich über der angenommenen nicht geringen Menge. Die Revision verkennt in diesem Zusammenhang im Übrigen, dass die Anforderungen an die Urteilsausführungen in Fällen des Heroinhandels insbesondere hinsichtlich des Reinheitsgehaltes vorliegend keine Anwendung finden können. Anders als Heroin, das in aller Regel nicht in reiner Form angeboten wird, wird Kokain üblicherweise ohne wesentliche Beimengungen angeboten und konsumiert. Nur in einem Ausnahmefall, für den allerdings vorliegend keine Anhaltspunkte bestehen, hätte es Ausführungen zum Reinheitsgehalt des Betäubungsmittels bedurft.

Zur Aufhebung des Strafausspruchs nötigt jedoch, dass dem Urteil nicht mit Sicherheit entnommen werden kann, ob die Strafkammer bei der Prüfung eines besonders schweren Falles im Sinne des § 29 Abs. 3 BtMG dem Umstand Rechnung getragen hat, dass die Erfüllung eines Regelbeispiels nur eine widerlegbare Vermutung für die Annahme eines besonders schweren Falles zur Folge hat. Die tatrichterliche Prüfung, ob in der Tat oder in der Person des Täters außergewöhnliche Umstände vorliegen, die die Anwendung des erschwerten Strafrahmens nicht angemessen erscheinen lassen, ist in den Urteilsgründen zwar grundsätzlich nur dann erforderlich, wenn solche Umstände ersichtlich sind (BGH NStZ 1982, 425). Im vorliegenden Fall musste sich diese Prüfung jedoch aufdrängen. Da die Ausführungen auf UA S. 7 nicht erkennen lassen, ob der Tatrichter diese Prüfung vorgenommen hat oder ob er einen besonders schweren Fall nicht allein im Hinblick auf die nicht unbeträchtliche Überschreitung der nicht geringen Menge sowie auf die weiteren belastenden Umstände angenommen hat, erweist sich dies als sachlich-rechtlicher Mangel. Wenn die Menge von 60 Gramm Kokain auch erheblich über der Grenzmenge der nicht geringen Menge liegt, so ist sie jedoch nicht so außergewöhnlich groß, dass sich eine Abwägung mit den zugunsten des Angeklagten festgestellten Umständen hier erübrigt hätte.

Als solche Umstände hat die Strafkammer neben den Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG angeführt, dass der Angeklagte nicht vorbestraft ist, dass seine schwierige finanzielle Situation letztlich ausschlaggebend für seine Beteiligung an der von anderen initiierten Tat gewesen war und dass es sich letztlich um ein Scheingeschäft mit verdeckt arbeitenden Polizeibeamten gehandelt hatte. Bei dieser Sachlage konnte auf eine Abwägung nicht verzichtet werden. Sie erübrigte sich im Hinblick auf die mögliche Beschränkung der Höchststrafe auf 4 Jahre für den Fall der Verneinung eines besonders schweren Falles auch nicht aufgrund der Erwägung, dass der Tatrichter mit der Verhängung einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren zu erkennen gegeben hat, dass er die Tat nicht an der unteren Grenze des Strafrahmens eingeordnet hat.

Da der Strafausspruch aufzuheben ist, bedarf es keiner Erörterung, ob schon die Annahme der Voraussetzung des § 31 Nr. 1 BtMG eine eingehendere Prüfung der Voraussetzung des § 56 Abs. 2 StGB erfordert hätte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 11. Januar 1983 – 1 StR 741/82)."

Dem schließt sich der Senat an.