§ 174 Nr. 2 StGB: „Ausnutzung der Amtsstellung“ auch bei überraschender Handlung

Der Beamte handelt „unter Ausnutzung seiner Amtsstellung“, wenn er diese bei der Unzuchtshandlung in der Erwartung einsetzt, die ihm dienstlich unterstellte Person werde im Hinblick auf seine dienstliche Überlegenheit und im Gefühl der Abhängigkeit von ihm die Unzuchtshandlung hinnehmen. Dass sich seine Erwartung erfüllt, ist nicht erforderlich. Infolgedessen kann er auch durch eine das Opfer überraschende Unzuchtshandlung den Tatbestand verwirklichen. (Im Anschluss an: BGHSt 8, 24).

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Duisburg vom 29. Oktober 1963 im Strafausspruch mit den Feststellungen dazu aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Strafkammer hat unter Freisprechung im Übrigen den Angeklagten wegen Unzucht mit Abhängigen (§ 174 Nr. 2 StGB) in zwei Fällen zu einer Gesamtstrafe von zehn Monaten Gefängnis verurteilt.

Hiergegen richtet sich seine Revision, mit der er Verfahrensmängel geltend macht und die Sachbeschwerde erhebt. Das Rechtsmittel hat zum Teil Erfolg.

1.) Die Verfahrensrügen greifen nicht durch. Soweit der Vermerk in der gerichtlichen Niederschrift über die Vernehmung des Angeklagten zur Person als unzureichend beanstandet wird, handelt es sich um eine unzulässige und daher unbeachtliche Protokollrüge. Von den übrigen verfahrensrechtlichen Einwendungen bedürfen der Erörterung

nur die im Zusammenhang mit der Vernehmung der Zeugin erhobenen Vorwürfe mangelnder Aufklärung sowie die Behauptung, die Strafkammer habe in mehrfacher Hinsicht gegen die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verstoßen.

a) Zu der Rüge, die Strafkammer habe es unter Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO unterlassen, die in der Anklageschrift aufgeführte frühere Sekretärin █████ als Zeugin darüber zu hören, wie sich Frau GC bei Fertigung der gemeinsamen schriftlichen Erklärung der drei Sekretärinnen zu den darin erörterten Vorgängen eingestellt habe, ist zunächst zu bemerken, dass sich der Name „___“ unter den Zeugen der Anklageschrift nicht findet. Die Revision meint wohl die dort unter Nr. 24 angeführte Frau ████████, die, wie sich aus ihrer Vernehmung durch den Untersuchungsrichter vom 30. November 1961 (Bd. I Bl. 126 der Strafakten) ergibt, eine geborene ███████████. Sie zu dem von der Revision angegebenen Beweisthema zu hören, bestand für das Landgericht kein Anlass. Bei ihrer Anhörung in der Voruntersuchung hatte Frau ███████████████ bekundet, Frau GC sei bei der Fertigung des Schriftstücks nicht zugegen gewesen, habe dieses vielmehr erst später auf Veranlassung von Fräulein ███████ unterschrieben, die Frau GC näher gekannt und die ihr – Frau ███████ – gegenüber geäußert habe, sie kenne deren Einstellung gegenüber Frau ██ (Bd. I B. 134 der Strafakten).

Hieraus konnte und durfte die Strafkammer entnehmen, dass Frau ███████ irgendwelche sachdienlichen Angaben über die Einstellung von Frau GC zu den in dem Schriftstück behandelten Vorgängen nicht werde machen können. Offenbar ist auch die Verteidigung dieser Auffassung gewesen; denn sie hat keinen Antrag auf Vernehmung von Frau ███████ als Zeugin gestellt. Im Übrigen ist Fräulein ████████ in der Hauptverhandlung als Zeugin gehört worden.

Dass der Tatrichter nicht des Fachwissens eines Sachverständigen zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit einer im Zeitpunkt ihrer Vernehmung 25-jährigen Zeugin bedarf, selbst wenn diese im Ablauf des Geschehens, über das sie aussagen soll, ein widersprüchliches Verhalten gezeigt hat, braucht nicht näher dargelegt zu werden. Es genügt, hierzu auf die Entscheidung des Senats in BGHSt 3, 352 zu verweisen.

b) Der Einwand, die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens seien zunächst dadurch verletzt worden, dass bei der vom Gericht vorgenommenen Ortsbesichtigung trotz Ausschlusses der Öffentlichkeit andere Personen als nur die Prozessbeteiligten zugegen gewesen seien, scheitert schon daran, dass ausweislich der gerichtlichen Niederschrift vom 23. Oktober 1963 (Bd. V Bl. 82 R der Strafakten) in diesen Abschnitt der Hauptverhandlung die Öffentlichkeit wiederhergestellt war und dass sie erst bei deren Fortsetzung im Gerichtssaal erneut ausgeschlossen wurde (Bd. V Bl. 84 der Strafakten).

Darauf, dass der Ausschluss für die Dauer der Ortsbesichtigung nicht wieder angeordnet worden sei, kann sich die Revision nicht mit Erfolg berufen, weil die Prozessbeteiligten gemäß § 172 GVG keinen Anspruch auf Ausschließung der Öffentlichkeit haben.

Gegen die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens hat das Landgericht auch nicht dadurch verstoßen, dass es die Öffentlichkeit während des Schlussvortrages des Staatsanwalts bei dessen Ausführungen zum Beamtenbegriff des § 359 StGB und zu einem etwaigen Irrtum des Angeklagten hierüber nicht wiederhergestellt hat. Wie die gerichtliche Niederschrift vom 28. Oktober 1963 (Bd. V Bl. 100 und 100 R der Strafakten) ergibt, hatte die Strafkammer auf Antrag der Staatsanwaltschaft, dem sich die Verteidiger anschlossen, und in Einverständnis des Angeklagten die Öffentlichkeit für die Dauer der Ausführungen des Staatsanwalts und der Verteidiger wegen Gefährdung der Sittlichkeit ausgeschlossen. Der Beschluss umfasste demnach den Prozessabschnitt der Schlussvorträge und damit alle mit diesen im Zusammenhang stehenden Prozessvorgänge. Infolgedessen erstreckte er sich auf die gesamten Ausführungen, welche die in dem Beschluss genannten Prozessbeteiligten zu den gegen den Angeklagten erhobenen Vorwürfen der Unzucht mit Abhängigen machten, und zwar ganz gleich, ob sie sich dabei mit dem Tatgeschehen als solchem befassten oder ob sie damit zusammenhängende Rechtsfragen erörterten (vgl. RGSt 43, 367).

Hier eine Trennung in der Weise vorzunehmen, wie die Revision sie als erforderlich bezeichnet, würde zudem undurchführbar sein, weil das Gericht gar nicht weiß und auch nicht wissen kann, ob und inwieweit ein Prozessbeteiligter bei Rechtsausführungen, die an sich das Tatgeschehen nicht unmittelbar betreffen, auf dieses zurückgreift. Auch die von dem Verteidiger in der Verhandlung vor dem Senat aufgezeigte Möglichkeit des Gerichts, auf die Gestaltung der Schlussvorträge in der Weise hinzuwirken, dass das eigentliche Tatgeschehen zusammengefasst behandelt werde, was zur Folge habe, dass der Ausschluss der Öffentlichkeit hierauf zu beschränken sei, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Ob das Gericht von einer solchen Möglichkeit, falls sie im Einzelfall überhaupt besteht, Gebrauch macht oder nicht, unterliegt seinem Ermessen. Eine Verpflichtung dazu ist nicht gegeben, weil es sich nur um eine Anregung handeln würde, die zu befolgen die Prozessbeteiligten nicht gehalten wären.

Infolgedessen war hier, selbst wenn der Vorsitzende der Strafkammer die von der Revision behauptete Bemerkung gemacht hat, bei den Ausführungen des Staatsanwalts handle es sich um Dinge, für die schon während der letzten zehn Minuten die Voraussetzungen für einen Ausschluss der Öffentlichkeit nicht mehr vorgelegen hätten, das Landgericht nicht verpflichtet, den im Einvernehmen aller hier in Betracht kommenden Prozessbeteiligten verkündeten Beschluss vorübergehend aufzuheben. Ersichtlich hat auch niemand die Bemerkung des Vorsitzenden als eine dahingehende Anregung aufgefasst; denn von keiner Seite ist ein Antrag zur Entscheidung des Gerichts hierzu gestellt worden.

c) Die weiteren Verfahrensrügen sind offensichtlich unbegründet.

2.) Die Überprüfung des Urteils auf Grund der Sachbeschwerde hat zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zuungunsten des Angeklagten ergeben.

a) Dass, wie die Strafkammer auf Grund der von ihr getroffenen Feststellungen angenommen hat, der Angeklagte in seiner Eigenschaft als erster Werksleiter der Stadtwerke ██████ █████ Amtsstellung innehatte, ist rechtsirrtumsfrei dargetan.

b) Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist auch die weitere Annahme, dass er unter Ausnutzung dieser Amtsstellung die Sekretärinnen GC und ██████ zur Unzucht missbraucht hat. Im Falle GC kommt dies in der von ihm Frau GC gegenüber geäußerten Drohung, die Probezeit zu verlängern, wenn sie sich weiter gegen ihn sperre, sowie in dem Hinweis auf die dienstliche Verpflichtung, über die Vorfälle Stillschweigen zu bewahren, so deutlich zum Ausdruck.

Gegen die Ansicht der Revision hierzu bedurfte es keiner weiteren Darlegungen.

Aber auch im Falle █████████ lassen die Urteilsgründe insoweit keine begründeten Zweifel offen. Zwar ist der Revision zuzugeben, dass hier die Erwägung der Strafkammer in der rechtlichen Würdigung (S. 24 UA), der Angeklagte habe Fräulein █████████ ihre besondere Verschwiegenheit als Sekretärin der Stadtwerke hingewiesen, in dem dazu festgestellten Sachverhalt (S. 13/14 UA) keine Stütze findet. Indessen rechtfertigt die Art und Weise, wie sich der Angeklagte immer wieder dieser Sekretärin zu nähern versucht und genähert hat, im Zusammenhang mit der bei einer Begegnung auf der Straße gemachten Bemerkung, ein Verhältnis mit ihm sei für sie eine große Chance gewesen, die Auffassung des Landgerichts, dass er auch bei seinem Vorgehen gegenüber Fräulein ███ seine Amtsstellung ausgenutzt hat.

Dem steht nicht entgegen, dass der Angeklagte die Unzuchtshandlungen überraschend vorgenommen hat und dass sich beide Frauen ablehnend verhalten haben. Diesen Umständen glaubt die Revision unter Berufung auf mehrere Entscheidungen des Bundesgerichtshofs eine ausschlaggebende Bedeutung beimessen zu können, indem sie geltend macht, nach der heutigen Rechtsprechung sei – von den Fällen abgesehen, in denen es sich um sog. Gewaltverhältnisse handelt, wie sie in BGHSt 8, 24 des Näheren umschrieben sind – der Tatbestand des § 174 Nr. 2 StGB erst erfüllt, wenn der Täter unter missbräuchlichem Einsatz seiner Amtsstellung dem Opfer die innere Entscheidungsfreiheit genommen und deshalb die Duldung der unzüchtigen Handlung erreicht habe. Das trifft nicht zu. Wie der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der zuvor erwähnten Entscheidung schon dargelegt hat, nutzt ein Amtsträger seine Amtsstellung gegenüber ihm dienstlich unterstellten Personen aus, wenn er bei seinen unsittlichen Zumutungen von dem in seiner Stellung liegenden Übergewicht, von seiner Machtstellung Gebrauch macht, oder wenn er sich das Ansehen und das Vertrauen, das er als Amtsperson und Vorgesetzter genießt, bei seinem Vorhaben zunutze macht, in dem Bewusstsein, dass das Opfer aus dem Gefühl der Abhängigkeit die unzüchtige Handlung dulden und aus diesem Grunde gegen ihn nichts unternehmen werde.

Danach setzt die Anwendung des § 174 Nr. 2 StGB nicht den von der Revision beschriebenen „Erfolg“ voraus; damit das Merkmal „unter Ausnutzung der Amtsstellung“ verwirklicht sei, braucht es nicht zur Duldung der unzüchtigen Handlung durch das Opfer gekommen zu sein. Vielmehr genügt es, dass der Träger der Amtsstellung diese einsetzt in der Erwartung, die ihm dienstlich unterstellte Person werde im Hinblick auf seine dienstliche Überlegenheit und im Gefühl der Abhängigkeit von ihm die Unzuchtshandlung hinnehmen. Darauf, dass sich diese Erwartung erfüllt, kommt es nicht an. Auch die sonstigen, von der Revision für ihre Auffassung angeführten Urteile des Bundesgerichtshofs besagen nichts Gegenteiliges. Dass darin die Frage des Einverständnisses des „Opfers“ und damit einer von ihm getroffenen Entscheidung eingehender behandelt wird, beruht allein darauf, dass dieser Umstand möglicherweise einer Anwendung des § 174 Nr. 2 StGB entgegensteht, weil er dafür sprechen kann, dass es weder das Gefühl der Abhängigkeit beim „Opfer“ noch das Bewusstsein der dienstlichen Überlegenheit des Trägers der Amtsstellung waren, die es zu der unzüchtigen Handlung haben kommen lassen (vgl. dazu auch BGHSt 9, 13).

Sonach sind auch die Folgerungen unbegründet, welche die Revision daraus herleiten will, dass hier den beiden Frauen durch das überraschende Vorgehen des Angeklagten keine Überlegungs- und Entscheidungszeit zur Verfügung gestanden habe.

Dass die Feststellungen des Urteils auch die Bejahung derjenigen Voraussetzungen rechtfertigen, die zur Verwirklichung der inneren Tatseite erforderlich sind, bedarf nach dem zuvor Gesagten keiner weiteren

c) Mit Recht wendet sich hingegen die Revision gegen die Ausführungen des Urteils zum Verbotsirrtum. Allerdings kann ihr insoweit nicht gefolgt werden, als sie die Einlassung des Angeklagten, er habe nicht gewusst, dass in § 174 Nr. 2 StGB einem Beamten besondere Pflichten auferlegt seien, dahin auslegen will, er habe damit – auch – das Vorliegen eines Irrtums hinsichtlich des strafrechtlichen Beamtenbegriffs geltend gemacht. Eine solche Auslegung ist schon mit dem Wortlaut der Einlassung, wie sie im Urteil wiedergegeben ist, nicht vereinbar. Ihr würde zudem die an anderer Stelle der Urteilsgründe getroffene Feststellung entgegenstehen, dass der Angeklagte seine Stellung als Beamter im strafrechtlichen Sinne gekannt hat. Die Strafkammer hat daher zutreffend in dem Einwand nur die Berufung auf einen Irrtum darüber gesehen, dass der Angeklagte nicht um das Verbot gewusst habe, unter Ausnutzung der Amtsstellung einen anderen zur Unzucht zu missbrauchen. Dass ein derartiger Irrtum bei ihm bestanden hat oder jedenfalls bestanden haben kann, hat sie offenbar nicht verneinen können, obwohl das Urteil zum Ausdruck bringt, bei einem Mann, der eine so exponierte Stellung im öffentlichen Dienst inne habe, könne davon ausgegangen werden, dass er über den besonderen Aufgaben- und Pflichtenkreis, auch im Hinblick auf das Verhältnis zu den ihm dienstlich unterstellten Personen, genauestens unterrichtet sei.

Diese Erwägung, die angesichts der im Urteil geschilderten Einzelheiten, vor allem zum Werdegang und zu den Obliegenheiten des Angeklagten als erster Werksleiter der Stadtwerke, auch zur Verneinung eines Verbotsirrtums hätte führen können, darf indessen nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe nicht in diesem Sinne verstanden werden.

Die weitere Annahme des Landgerichts, der Irrtum sei vermeidbar gewesen, unterliegt keinen Bedenken. Wenn dem Missbrauch zur Unzucht Versuche vorausgegangen sind, teils mit Drohungen, teils mit Hinweisen auf die übergeordnete Stellung und die darauf beruhende Abhängigkeit des Opfers, eine geschlechtliche Annäherung zu erreichen, ist ein entschuldbarer Verbotsirrtum ohnehin kaum denkbar. Dass überraschende Unzuchtshandlungen, wie sie der Angeklagte vorgenommen hat, eine Beleidigung darstellen, weiß jeder. Auf der Grundlage dieses Wissens hätte es für den Angeklagten nur einer geringen Anspannung des Gewissens bedurft, um zu erkennen, dass seine Handlungen wegen der Ausnutzung seiner Amtsstellung über die Beleidigung hinausgehendes Unrecht waren. Infolgedessen ist es unerheblich, ob und auf welchem Weg er sich hierüber anderweitig hätte unterrichten können, so dass der Einwendung der Revision nicht nachgegangen zu werden braucht, an einer Möglichkeit dazu habe es gefehlt, und das Landgericht habe eine solche auch nicht aufgezeigt.

Unzutreffend ist jedoch die Auffassung der Strafkammer, dass ein vermeidbarer Verbotsirrtum schlechthin bedeutungslos sei. Er schließt zwar die Schuld nicht aus, kann sie aber mindern und damit das Strafmaß beeinflussen, weil er die Möglichkeit einer Strafmilderung nach den in § 44 Abs. 2 und 3 StGB aufgestellten Grundsätzen eröffnet, wie der Große Senat des Bundesgerichtshofs in BGHSt 2, 194, 209 ff. ausgesprochen hat. Dazu, ob hier eine Milderung angebracht war, hat sich die Strafkammer, ersichtlich veranlasst durch ihre unrichtige Meinung, dass der verschuldete Verbotsirrtum unbeachtlich sei, in den Strafzumessungsgründen nicht geäußert.

Aus diesem Grunde muss das Urteil im Strafausspruch aufgehoben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen werden.