Revision wegen Abtreibung und fahrlässiger Tötung: Strafausspruch aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███ aus ████, geboren Dr. med. Horst-Wolfgang am ███ 1922 in ████, Z.-at. in Untersuchungshaft, wegen Abtreibung u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. Juli 1953, an der teilgenommen haben Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Ludwig, Bundesrichter Dr. Ortlieb als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. █ in der Verhandlung, Landgerichtsrat ██ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██ als ███████████████ ███ ████████████████,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Hamburg vom 4. Dezember 1952 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben; die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht Hamburg zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten, einen Arzt, wegen Abtreibung in Tateinheit mit fahrlässiger Tötung zu drei Jahren Zuchthaus verurteilt. Seine Revision rügt Verfahrensfehler und die Verletzung sachlichen Rechts. Sie ist im Strafausspruch begründet.

I.

1.) Die Revision macht geltend, § 60 Nr. 3 StPO sei verletzt, weil die Zeugen Dr. von ███ und Dr. ████████████ als teilnahmeverdächtig nach § 60 Nr. 3 StPO nicht hätten vereidigt werden dürfen. Zur Schuldfrage ist diese Rüge ohne Erfolg, jedoch hinsichtlich der Straffrage teilweise begründet.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Begriff der Beteiligung i. S. des § 60 Nr. 3 StPO weiter zu fassen als der Begriff der Teilnahme i. S. der §§ 47 ff. StGB. Es ist darunter jede strafbare Mitwirkung an der den Gegenstand der Untersuchung bildenden Tat zu verstehen. Hinreichender oder dringender Tatverdacht ist nicht zu fordern; schon ein entfernterer Verdacht einer Beteiligung genügt (RGSt 44, 380, 385; BGH Urteil vom 29. Mai 1952 – 5 StR 419/52).

Bei Fahrlässigkeitstaten genügt Nebentäterschaft, wenn die mehreren Personen sofern jede der beteiligten Personen durch ihre Fahrlässigkeit in gleicher Richtung mitgewirkt haben, mag sie auch bei jeder anders gestaltet sein, zur Herbeiführung desselben rechtsverletzenden Erfolges beigetragen hat (RGSt 64, 371).

Zutreffend weist die Revision darauf hin, dass nach den tatsächlichen Feststellungen des Urteils das Schwurgericht hätte prüfen müssen, ob sich die Zeugen Dr. von ███ und Dr. ██ in der Behandlung der Zeugin ███ nach ihrer Einlieferung ins Krankenhaus einer Fahrlässigkeit schuldig gemacht haben. Angesichts der Feststellung im Urteil, dass bei alsbaldiger Operation nach der Einlieferung in die Klinik es höchstwahrscheinlich gewesen wäre, das Leben der ███ zu retten, bestand der – wenn auch nur entfernte – Verdacht, dass die alsbaldige Operation infolge einer Fahrlässigkeit der Ärzte unterblieben sein konnte. Bei dieser Sachlage hätte das Schwurgericht notigenfalls nach Einholung eines ärztlichen Gutachtens prüfen müssen, ob der Verdacht einer Beteiligung der Zeugen in dem dargelegten Sinn sich als begründet erwies oder nicht; es hätte insbesondere prüfen müssen, ob Dr. von ███ und Dr. ███ nach Einlieferung der ██████ in das Krankenhaus alsbald alles nach den Regeln der ärztlichen Kunst Erforderliche getan haben, um den wirklichen Befund bei der Patientin festzustellen und die danach erforderliche sofortige Operation alsbald herbeizuführen.

Da hierzu jegliche Erörterungen im Urteil fehlen, ist der Verdacht einer Beteiligung der Zeugen an der Tat nicht ausgeräumt; ihre Vereidigung verstieß daher gegen § 60 Nr. 3 StPO. Der Schuldspruch der fahrlässigen Tötung wird hierdurch allerdings nicht berührt, denn das Schwurgericht hat die Annahme der fahrlässigen Tötung nicht nur darauf gestützt, dass der Angeklagte bei seinem Eingriff infolge Kunstfehlers die Gebärmutterwand und den Darm der Patientin durchstieß, sondern auch darauf, dass er bei dem Ferngespräch mit Dr. von █████ nach seiner eigenen Angabe den instrumentellen Eingriff und die Uterusperforation verschwieg und so verursachte, dass die sofortige lebensrettende Operation unterblieb. Der Schuldspruch zur fahrlässigen Tötung beruht daher nicht auf den Aussagen der Zeugen Dr. von █████ und Dr. ██. Wohl aber kann der Strafausspruch dadurch beeinflusst sein, dass infolge der beeidigten Aussagen dieser Zeugen ein etwaiges Mitverschulden der ███ oder dieser Zeugen nicht zugunsten des Angeklagten erwogen wurde (siehe unten II).

Inwiefern auch der Zeuge Dr. ███, der ausschließlich die Operation vorgenommen hat, teilnahmeverdächtig im dargelegten Sinne sein könnte, ist nicht ersichtlich. Die auf die Vereidigung dieses Zeugen gestützte Rüge ist daher insoweit unbegründet.

2.) Dass der sachverständige Zeuge Dr. Dotzauer der Hauptverhandlung von Anfang an, auch solange er noch nicht zugleich als Sachverständiger bestellt war, beiwohnte, verstieß zwar gegen die §§ 58 Abs. 1, 243 Abs. 4 StPO; hierbei handelt es sich jedoch um Ordnungsvorschriften, deren Verletzung die Revision nicht zu begründen vermag (RGSt 54, 297). Eine Beschränkung der Verteidigung durch einen Gerichtsbeschluss (§ 338 Nr. 8 StPO) steht nicht in Frage.

3.) Nach der dienstlichen Äußerung der richterlichen Mitglieder des Schwurgerichts sind die die Vorstrafe des Angeklagten betreffenden Tatsachen auf Grund der eigenen Angaben des Angeklagten festgestellt worden, und die Akten 138 Ds 238/52 nicht zum Gegenstand der Verhandlung gemacht worden. Dies war verfahrensrechtlich zulässig. Die Rüge, dass die Sitzungsniederschrift ausweise, dass diese Akten nicht Gegenstand der Hauptverhandlung waren, trotzdem aber vom Schwurgericht verwertet worden seien, ist daher unbegründet.

4.) Die Revision rügt weiter, dass der Eröffnungsbeschluss den Tatbestand der Aussetzung (§ 221 StGB) als selbständige Straftat (§ 74 StGB) umfasst habe, der Angeklagte aber entgegen § 260 StPO insoweit nicht freigesprochen worden sei, obwohl § 221 StGB aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen verneint wurde. Die Rüge geht fehl. Eine Freisprechung wegen Aussetzung war weder erforderlich noch möglich, da das Schwurgericht den der Aussetzung zugrunde liegenden Sachverhalt rechtlich als Bestandteil der fahrlässigen Tötung gewürdigt hat.

Die sachlichrechtliche Nachprüfung des Urteils ergibt zum Schuldspruch wegen Abtreibung in Tateinheit mit fahrlässiger Tötung keinen Rechtsfehler. Dagegen kann der Strafausspruch von Rechtsirrtum beeinflusst sein, da das Schwurgericht die Frage eines mitwirkenden Verschuldens Dritter bei der fahrlässigen Tötung möglicherweise infolge Rechtsirrtums über den Begriff der „Beteiligung“ bei Fahrlässigkeitsvergehen bei der Strafbemessung nicht geprüft hat.

Es ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass bei Fahrlässigkeitstaten das Mitverschulden des Verletzten strafmildernd berücksichtigt werden muss und ein Rechtsfehler darin liegen kann, dass der Tatrichter sich dieses Umstandes möglicherweise nicht bewusst war, und, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass andernfalls die Strafe milder ausgefallen wäre (BGHSt 3, 219).

Dies muss auch dann gelten, wenn der Strafrichter bei Vorsatztaten die Schwere der Folgen einer tateinheitlich hiermit zusammenfallenden Fahrlässigkeitstat straferhöhend würdigt, ohne das Mitverschulden des Verletzten oder auch Dritter, die zu dem Erfolge beigetragen haben, zu berücksichtigen. Der Bundesgerichtshof hat ferner ausgesprochen, ein Fehler der Strafzumessung könne darin liegen, dass der Tatrichter von einem verfahrensrechtlich nicht einwandfrei geklärten Sachverhalt ausgegangen ist (BGHSt 1, 51).

In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass die Zeugen Dr. von ███ und Dr. ███ nach den bisherigen Feststellungen verfahrenswidrig vereidigt worden sind und dass die Feststellungen über die Umstände, welche ein Mitverschulden der Verletzten und der behandelnden Klinikärzte ergeben können, von deren Zeugenaussagen abhingen. Es ist daher nicht auszuschließen, dass der zu I 1.) gerügte Verfahrensfehler und die Nichterörterung eines etwaigen Mitverschuldens Dritter die Strafhöhe zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst haben kann.

Das Urteil war daher im Strafausspruch aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Festsetzung der Strafe an die nunmehr zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückzuverweisen. Im Übrigen war die Revision zu verwerfen.

Moericke Dr. zugleich für die verhinderten und daher an der Unterschrift verhinderten BR Werner, Dr. Sauer und Dr. Ludwig.