Revision: Strafausspruch wegen Gewerbsmäßigkeit aufgehoben, Sache zurückverwiesen

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 216/89

in der Strafsache gegen Peter Wolfgang B. ██, ohne festen Wohnsitz, geboren am █████████████████ 1957 in ████████████, ██, ██████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. Dezember 1989, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof Maier, Theune, Gollwitzer, Schäfer, Dr. [REDACTED], als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof [REDACTED] in der Verhandlung, Bundesanwalt [REDACTED] bei der Verkündung, als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt [REDACTED] aus ████████ als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte [REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 21. April 1989 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln unter Anwendung des Strafrahmens des § 29 Abs. 3 BtMG zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und die Einziehung sichergestellten Heroins angeordnet. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt und das Verfahren beanstandet, ist unbegründet, soweit sie sich gegen den Schuldspruch und die Einziehungsanordnung richtet, führt auf die Sachrüge aber zur Aufhebung des Strafausspruchs; auf die nur diesen betreffenden Verfahrensrügen braucht daher nicht eingegangen zu werden.

Nach den Feststellungen hat der Angeklagte in der Zeit von Mitte Oktober bis 5. November 1988 bei vier Gelegenheiten von Udo B. [REDACTED] Heroin gekauft, das er zum Teil mit Gewinn an einen Abnehmer aus der Schweiz weiterverkaufte, zum Teil zusammen mit seiner Freundin verbrauchte. Obwohl die Strafkammer keine näheren Feststellungen zur subjektiven Tatseite getroffen hat, wertet sie das Verhalten des Angeklagten offensichtlich als fortgesetzte Handlung. Durch die Annahme nur einer Tat im Rechtssinne ist der Angeklagte indes nicht beschwert. Denn auch bei Bewertung der vier Einzelakte der fortgesetzten Handlung als selbständige Taten hätten jedenfalls hinsichtlich der am 1. oder 2. November erworbenen Menge von 20 Gramm Heroin mit einem Heroinhydrochlorid-Anteil von 2 Gramm und der am 5. November gekauften 24 Gramm Heroin mit einem Anteil von 6,9 Gramm an Heroinhydrochlorid besonders schwere Fälle gemäß § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG angenommen werden können.

Die Strafkammer hat einen besonders schweren Fall des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln auch wegen gewerbsmäßigen Handelns des Angeklagten gemäß § 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG angenommen (UA S. 6). Ein solches Handeln ergeben die Feststellungen nicht; es ist auch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe nicht zu entnehmen, dass der Angeklagte sich durch wiederholten Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang verschaffen wollte (BGH, Urteil vom 20. Januar 1982 – 2 StR 622/81; BGH StV 1983, 281, 282; BGH, Urteil vom 27. Juni 1984 – 3 StR 143/84). Da der Senat nicht ausschließen kann, dass die Annahme der Gewerbsmäßigkeit die Bemessung der Strafe beeinflusst hat, hat der Strafausspruch

keinen Bestand. Seine Aufhebung berührt die Einziehungsanordnung nicht, sie kann bestehen bleiben.

Zur Zulässigkeit der Strafschärfung unter dem Gesichtspunkt der Generalprävention verweist der Senat auf die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHSt 6, 125, 127; 318, 326; BGH NStZ 1982, 463; BGHR StGB § 46 Abs. 1 Generalprävention 1 und 2).