Revision: Strafausspruch aufgehoben – fragliche Annahme als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher

In der Strafsache gegen █████████████████, ohne festen Wohnsitz, geboren ██ 7024, in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls u. a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom [REDACTED] an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Möricke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Ludwig, Bundesrichter Dr. Ortlieb als beisitzende Richter, Erster Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████

Die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Osnabrück vom 17. Dezember 1951 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Strafe des Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrechers wegen schweren Diebstahls in drei Fällen, eines versuchten schweren Diebstahls und wegen Bedrohung auf eine Gesamtzuchthausstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt.

Der Angeklagte beantragt mit der Revision Aufhebung des Urteils und rügt Verletzung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel ist nur hinsichtlich des Strafausspruchs begründet.

Der Schuldspruch lässt keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler erkennen; hierzu trägt auch nichts bei, dass die Strafkammer zwar nach den Urteilsgründen annimmt, der Angeklagte habe nach dem Urteil des Amtsgerichts Osnabrück vom 24. Mai 1928 ausgesprochene Strafe verbüßt, jedoch nicht feststellt, was die durch Urteil des Amtsgerichts Osnabrück vom 24. Mai 1928 ausgesprochene Strafe war, sondern vielmehr unzulässigerweise auf ein Vorstrafenattest Bezug nimmt. Bei der neuen Hauptverhandlung wird sie diese Feststellung nachholen und auch prüfen müssen, ob nicht unter Umständen die Strafe bereits tilgungsreif gewesen ist, sodass sie für den Rückfall nicht mehr hätte berücksichtigt werden können (RGSt 64, 164).

Die Erwägungen der Strafkammer für die Verurteilung des Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher begegnen rechtlichen Bedenken. Die äußeren Voraussetzungen des § 20a Abs. 2 StGB liegen zwar vor. Zutreffend geht die Strafkammer davon aus, dass das Merkmal eines Gewohnheitsverbrechers der innere Hang zur Wiederholung von Straftaten ist. Rechtliche Bedenken bestehen jedoch gegen die Annahme, dass der Angeklagte ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher sei.

Die Strafkammer folgert dies daraus, dass der Angeklagte die Einbrüche unter Verwendung von Werkzeugen aller Art durchführte, alles nahm, was sich ihm bot, dass er nach einem bestimmten Plan vorging und rücksichtslos die ihm entgegenstehenden Hindernisse beseitigte. Er habe dadurch eine Energie des verbrecherischen Willens, der Hartnäckigkeit und des Leichtsinns gezeigt. Diese Umstände können zwar als Beweis für die Gefährlichkeit des Angeklagten dienen, lassen aber für sich allein den Schluss auf einen inneren Hang zum Diebstahl nicht zu. Es trifft auch nicht zu, dass zwar eine Reihe von Diebstählen vorliegen, diese jedoch eine lange Zeit hindurch erstreckt waren, sondern sie wurden in drei Nächten begangen. Es bleibt weiter unberücksichtigt, welche Umstände den Angeklagten, der außer einigen geringen Strafen nur im Jahre 1926 eine größere Strafe erhielt und sich von 1928 bis 1946, also 18 Jahre lang, straffrei geführt hat, zu den neuen Taten veranlasst haben.

Die Vermutung, dass er seit Jahren keiner geregelten Arbeit nachgegangen und offenbar glaube, nur durch Diebstähle seinen Lebensunterhalt bestreiten zu können, ist nicht vereinbar mit den Feststellungen. Hiernach hat der Angeklagte nach Verlassen der Schule zunächst in der Landwirtschaft gearbeitet, sich auch als Bauarbeiter betätigt und ist bis 1947 als Kraftfahrer und Arbeiter beschäftigt gewesen. Ob er von 1948 bis zur Rückkehr im Juli 1950 in der Ostzone gearbeitet hat, ist nicht ersichtlich. Dem Urteil ist demnach nicht zu entnehmen, dass der Angeklagte längere Zeit freiwillig, von einem Hang zum Verbrechen getrieben, keiner geregelten Arbeit nachgegangen ist.

§ 20a StGB fordert weiter, dass der Täter ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist. Die Gefahr der Wiederholung von Straftaten muss sich allein zur Erfüllung des Merkmals nicht nur aus der Möglichkeit, sondern mit Rücksicht auf die bisherige Häufung der Straftaten und die Hartnäckigkeit und Stärke des verbrecherischen Willens die bestimmte Wahrscheinlichkeit bestehen, dass der Täter in Fortwirkung seines verbrecherischen Hanges alsbald wieder Straftaten begehen wird (RGSt 68, 149). Zur Entscheidung hierüber bedarf es einer eingehenden Würdigung der Persönlichkeit des Angeklagten, dabei auch seiner früheren Taten als Beweisanzeichen zu verwerten (RGSt 69, 11). Dies ist umso notwendiger, als der Angeklagte zwar wiederholt, mit einer Ausnahme jedoch nur geringfügig, vorbestraft ist und von 1928 bis 1946, also 18 Jahre lang, sich straffrei geführt hat. Dies spricht auch dafür, dass eine Strafe sehr wohl einzuwirken vermag und eine Gefährlichkeit nicht gegeben ist (RGSt 72, 356 f.).

Es besteht somit die Möglichkeit, dass die Strafkammer von einem rechtlich unzutreffenden Begriff des gefährlichen Gewohnheitsverbrechers ausgegangen ist. Das Urteil war daher im Strafausspruch aufzuheben. Die Aufhebung umfasst auch den Ausspruch über die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte.

Sollte die Strafkammer erneut zu einer Verurteilung des Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher kommen, ist es angezeigt, dies auch in der Urteilsformel zum Ausdruck zu bringen.

Nach der Anklage vom 13. Oktober 1951 verblieb der Angeklagte z. Zt. eine andere Strafe. Das Urteil führt nichts dazu aus. Es ist darauf hinzuweisen, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 74 bis 79 StGB im Urteil eine Gesamtstrafe zu bilden ist, da die Gesamtstrafe auch im Falle des § 79 StGB stets im Urteil zu bilden ist (BGH 5 StR 345/52 – Urteil vom 17. April 1952, zum Abdruck bestimmt). Voraussetzung ist dabei allerdings, dass diese Strafe bei der neuen Hauptverhandlung noch nicht verbüßt ist (BGH 2 StR 685/51 – Urteil vom 14. März 1952, zum Abdruck bestimmt).

Dr. Möricke Dotterweich Werner zugleich für den erkrankten und deswegen der Unterschrift verhinderte Bundesrichter