BGH: Untreue (§ 81a GmbHG/§ 266 StGB) und Betrug – Aufhebung und Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Kurt W., geboren am █ 1907 in ██, wegen gesellschaftlicher Untreue u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 2. Juli 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt bei der Verhandlung, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter der Geschäftsstelle

Auf die Revisionen der Angeklagten und der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 23. Oktober 1957 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen gesellschaftlicher Untreue nach § 81a GmbHG und wegen versuchter Untreue zum Nachteil ██ ███ zu Geldstrafen verurteilt.

Mit ihren Revisionen erstreben die Angeklagten ihren Freispruch, die Staatsanwaltschaft eine höhere Bestrafung sowie die Verurteilung beider Angeklagten wegen vollendeter Untreue, des Angeklagten W. außerdem wegen Betruges zum Nachteil G. Sämtliche Revisionen, die das Verfahren beanstandeten und die Verletzung sachlichen Rechts rügen, haben Erfolg.

A) Die Revisionen der Angeklagten

I. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

Die Verteidigung hatte hilfsweise beantragt, „zur Feststellung der Tatsache, dass die ████ vor und nach den Verbuchungen und Umbuchungen auf dem Konto ██ ███ beim Bankhaus B. & Co. vermögensmäßig gleich dastand“, einen Sachverständigen zu hören, der diese „Beweisfrage im Wege des Vermögensvergleiches anhand der Unterlagen“ der ████ und des Bankhauses beantworten sollte. Die Revisionen beanstanden, dass das Landgericht diesen Antrag als Beweisermittlungsantrag behandelt und abgelehnt hat; mindestens hätte es ihn zum Anlass nehmen müssen, von Amts wegen weitere Ermittlungen anzustellen (§ 244 StPO). Diese Rügen sind unbegründet.

Schon der Sinn des Antrages ist unklar. Seinem Wortlaut nach sollte der Sachverständige keine Tatsachen feststellen, sondern lediglich Schlussfolgerungen aus bereits bekannten Tatsachen ziehen. Dazu war das Landgericht hier eher selbst imstande. Sollte etwa die Verteidigung mit dem Antrag bezweckt haben, mit Hilfe des Sachverständigen doch unbekannte Tatsachen zu ermitteln, die möglicherweise die Beurteilung des Falles beeinflussen könnten, so hat das Landgericht den Antrag mit Recht als Beweisermittlungsantrag zurückgewiesen. Es hat insoweit auch seine Aufklärungspflicht nicht verletzt; es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, inwiefern sich ihm eine weitere Aufklärung des Sachverhalts hätte aufdrängen müssen.

II. Die Sachrügen sind dagegen begründet.

1. Gesellschaftliche Untreue

Nach den Feststellungen leitete der Angeklagte W. seit 1950 in Frankfurt a. M. unter der Firma „A. S. E. (A. C.)“ ein Handelsgeschäft, das an Besatzungsangehörige Kraftfahrzeugersatzteile gegen Dollar-Bezahlung lieferte. Um auch den deutschen Markt beliefern zu können, veranlasste er Mitte 1955 durch Mittelsmänner die Gründung der „Deutschen Vertriebsgesellschaft der A. C. GmbH.“ (D. C.) mit einem Stammkapital von 20.000,– DM, von denen 5.000,– DM eingezahlt wurden. Kurz darauf übernahm der Angeklagte ███ sämtliche Geschäftsanteile dieser Gesellschaft. Er nahm hierzu bei dem Bankhaus B. & Co. einen persönlichen Kredit in Höhe von 20.000,– DM auf, für den der Angeklagte W. in eigenem und im Namen der K. O. Bürgschaft leistete. 5.000,– DM wurden bar ausgezahlt, die restlichen 15.000,– DM dem Konto der D. C. gutgeschrieben. Dieses räumte das Bankhaus außerdem einen laufenden Kredit von 50.000,– DM ein, der durch Übereignung des Warenlagers der A. C. gesichert wurde; diese Sicherung sollte sich auf alle Ansprüche des Bankhauses gegen die A. C. und die D. C. sowie deren Inhaber persönlich erstrecken. Als B. & Co. auf Rückzahlung der überzogenen Kredite drängte, erwirkte die D. C. mit Hilfe des Zeugen G., der Bürgschaft leistete, bei der Bank für █████ einen Kredit von 100.000,– DM, der ebenfalls durch das Warenlager gesichert wurde. Den ihr überwiesenen Teilbetrag von 42.500,– DM verrechnete das Bankhaus B. & Co. im Juni 1954 zunächst mit der nach seiner ███████ ███████ sicheren persönlichen Schuld des Angeklagten ██████ in Höhe von 21.330,– DM, den Rest brachte es dem inzwischen auf 56.147,48 DM angelaufenen Schuldkonto der D. C. gut. Es war nicht gewillt, den ganzen Betrag auf die Schuld der D. C. anzurechnen, sondern nach Verhandlungen nur bereit, 20.000,– DM so lange auf ein Sperrkonto der D. C. zu verbuchen, bis deren Kreditschuld und die – nach Rückbuchung wieder aufgelebte – persönliche Schuld des Angeklagten K. getilgt waren. Damit erklärten sich die Angeklagten mit Schreiben vom 9. August 1954 und in ergänzenden mündlichen Verhandlungen einverstanden. Am 31. März 1955 löste das Bankhaus ohne ihr Einverständnis das Sperrkonto wieder auf und verrechnete die 20.000,– DM erneut mit der persönlichen Schuld des Angeklagten W. Über das Vermögen der D. C. ist am 5. Dezember 1955 das Konkursverfahren eröffnet worden.

Das Landgericht sieht die Untreuehandlung der Angeklagten in ihrem Einverständnis mit der Festlegung der 20.000,– DM auf ein Sonderkonto. Es meint, sie hätten damit zum Nachteil der D. C. gehandelt, weil sie dieser auf nicht unerhebliche Zeit einen Geldbetrag der freien Verfügung entzogen hätten, auf den diese bei ihrer angespannten finanziellen Lage dringend angewiesen gewesen wäre. Dem kann der Senat nicht folgen.

Das Landgericht geht zwar davon aus, dass die D. C. „einen Anspruch auf sofortige Gutschrift“ der gesamten 42.500,– DM auf ihr Schuldkonto gehabt habe. Dazu hat es aber eindeutige Feststellungen nicht getroffen. Die Vereinbarungen im Zusammenhang mit der Sicherung der gewährten Kredite sprechen eher für das Gegenteil. War das Bankhaus aber zur Verrechnung mit der persönlichen Schuld des Angeklagten W. berechtigt, so bedeutete demgegenüber die Verbuchung von 20.000,– DM auf ein Sperrkonto der D. C. allenfalls einen Vorteil, keinesfalls jedoch einen Nachteil für diese Gesellschaft. Aber auch wenn es nicht dazu berechtigt gewesen wäre, reichen die Feststellungen zur Annahme einer gesellschaftlichen Untreue nicht aus. In diesem Falle bedeutete die Festlegung des Geldes zwar objektiv einen Nachteil für die D. C., der auch nicht deshalb in Zweifel gezogen werden kann, weil die Angeklagten mit der alsbaldigen Wiederfreigabe des Betrages aufgrund anderweitiger Zahlungseingänge rechneten. Das Landgericht hätte dann aber eingehend prüfen und würdigen müssen, ob die Angeklagten pflichtwidrig und schuldhaft handelten, als sie der Festlegung zustimmten. Es hätte insbesondere angeben müssen, wie sich die Angeklagten bei der gegebenen Sachlage anders hätten verhalten sollen. Das Bankhaus war zu der von ihnen gewünschten Regelung nicht bereits verpflichtet; es hatte die tatsächliche Verfügungsgewalt über den streitigen Betrag. Sie mussten damit rechnen, dass es sich wegen seiner fälligen Forderungen aus dem sicherungsübereigneten Warenlager befriedigen würde, falls es nicht zu einer Einigung kam. Dann war aber der Kredit der Bank für █████ infrage gestellt.

2. Auch die Verurteilung der beiden Angeklagten wegen versuchter Untreue zum Nachteil G. kann nicht bestehen bleiben. Versuchte Untreue ist nicht unter Strafe gestellt (§§ 266, 43 Abs. 2, 1 Abs. 2 StGB). Ein Freispruch kommt wegen der hier möglichen und auch vom Eröffnungsbeschluss angenommenen Tateinheit jedoch nicht in Betracht.

B) Die Revision der Staatsanwaltschaft

I. Die Revision ist unbeschränkt und auch zugunsten der Angeklagten eingelegt. Sie ist nicht etwa deshalb beschränkt, weil die Rechtfertigungsschrift keine ausdrücklichen Einwendungen gegen die Verurteilung aus § 81a GmbHG enthält. Die Revision verlangt die Aufhebung des Urteils in vollem Umfange. Sie hat bereits bei der Einlegung die allgemeine Sachrüge erhoben und diese später nicht zurückgenommen. Soweit die Angeklagten verurteilt sind, ist das Urteil deshalb auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft aufzuheben.

II. Die Verfahrensrüge ist unbegründet. Die Vorschrift des § 267 Abs. 3 StPO verlangt vom Tatrichter nur die Anführung der Strafzumessungsgründe, die für ihn bei der Bildung der Strafe bestimmend gewesen sind.

III. Die Sachbeschwerde

1. Mit Recht rügt die Revision, dass das Landgericht einen Betrug des Angeklagten W. zum Nachteil ███ ohne ausreichende Begründung verneint hat.

Nach den Feststellungen verpflichtete sich G. gegenüber der D. C., für den bei der Bank für █████ zu erwirkenden Kredit von 100.000,– DM Bürgschaft zu leisten. Als Gegenleistung versprach ihm die D. C. unter anderem eine Beteiligung am Gewinn und die Bestellung seines Vetters zum Mitgeschäftsführer; außerdem übertrug sie ihm zur Sicherheit ihre Außenstände, eine Reihe weiterer Gegenstände und das damals noch dem Bankhaus B. & Co. sicherungsübereignete Warenlager. Den Wert dieses Lagers bezeichnete der Angeklagte W., und zwar weit übertrieben, mit 100.000,– DM. Den Auslösungsbetrag gab er mit 50.000,– DM an, obwohl hierzu, einschließlich der persönlichen Schuld des Mitangeklagten K., über 77.000,– DM erforderlich waren. Diese persönliche Schuld erwähnte er überhaupt nicht; er verschwieg auch, dass der Mitangeklagte sie zur Aufbringung des Stammkapitals eingegangen war. G. ist mangels Zahlungsfähigkeit der D. C. als Bürge in Anspruch genommen worden; sein Schaden beträgt 97.000,– DM.

Das Landgericht hat Betrug verneint, weil dem Angeklagten nicht widerlegt werden könne, dass er die Wertangabe von 100.000,– DM für richtig gehalten und geglaubt habe, den zur Auslösung des Warenlagers erforderlichen Restbetrag von 27.000,– DM durch anderweitige Zahlungseingänge alsbald aufbringen zu können; soweit er Tatsachen verschwiegen habe, sei er zu ihrer Offenbarung nicht verpflichtet gewesen.

Diese Begründung gibt in mehrfacher Hinsicht zu Bedenken Anlass. Das Landgericht hat die Erklärungen des Angeklagten gegenüber G. nur jede für sich betrachtet und gewürdigt. Welche Bedeutung ihnen insgesamt zukam, hat es dagegen nicht geprüft. In der Regel sind aber für den Abschluss eines gegenseitigen Vertrages gerade die Erklärungen in ihrer Gesamtheit ausschlaggebend.

Da der Angeklagte nur einen Teil des Sachverhalts mitteilte, einen anderen Teil dagegen verschwieg, hätte das Landgericht feststellen müssen, ob nicht dieser andere Teil für G. wesentlich war. Es hätte deshalb prüfen müssen, ob dieser sich auch verpflichtet hätte, wenn er darüber aufgeklärt worden wäre, dass der Kredit der Bank für █████ zunächst dazu verwendet werden musste, die zur Aufbringung des Stammkapitals eingegangene Schuld zu tilgen und damit in Wirklichkeit erst dieses Kapital zu schaffen. Ist das nämlich nicht der Fall und hat der Angeklagte dies erkannt, so hat er insgesamt gesehen bei Abschluss des Vertrages etwas Falsches vorgespiegelt. Er hat dann nicht etwa durch Unterlassen, sondern durch positives Tun getäuscht; auf eine Rechtspflicht zur Offenbarung käme es dann nicht entscheidend an.

Aber auch die Ausführungen, mit denen das Landgericht diese Rechtspflicht verneint, sind nicht unbedenklich. G. verschaffte der D. C. einen erheblichen Kredit; dafür sollte er an ihrem Gewinn beteiligt sein; beide verfolgten somit einen gemeinsamen Zweck. Das Landgericht wird gegebenenfalls prüfen müssen, ob ein solcher Zweck nicht gegenseitiges Vertrauen und damit auch die gegenseitige Aufklärung über alle wesentlichen Geschäftsgrundlagen als selbstverständlich voraussetzt (vgl. RGSt 65, 106, 107).

2. Mit Recht beanstandet die Revision auch die Begründung, mit der das Landgericht bei beiden Angeklagten (vollendete) Untreue zum Nachteil G. verneint hat.

Das Landgericht hält die mit G. getroffene Vereinbarung als Knebelungsvertrag und wegen Gläubigergefährdung für sittenwidrig und nichtig und meint, sie habe deshalb keine Treuepflichten für die Angeklagten begründen können.

Diese Auffassung ist unzutreffend. Die Sittenwidrigkeit eines Vertrages steht der Annahme eines Treueverhältnisses im Sinne des § 266 StGB nicht unbedingt entgegen. Eine Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, greift im Gegenteil oft gerade dann Platz, wenn das zugrunde liegende Rechtsgeschäft unwirksam ist, weil dann die noch verbleibenden Pflichten beider Teile notgedrungen einem anderen, allgemeinen Maßstab unterliegen müssen (vgl. BGHSt 8, 254, 257). Hier könnten die Angeklagten deshalb zur Treue verpflichtet gewesen sein, weil G. im Vertrauen auf die Gültigkeit des Vertrages die Bürgschaft vorausleistete, ohne dass er zunächst eine entsprechende Sicherheit erhielt; diese sollte vielmehr zu ihrem wesentlichen Teil erst mit Hilfe des durch ihn erwirkten Kredits bei dem Bankhaus B. & Co. ausgelöst werden. Auf diese Weise wurden die Angeklagten in die Lage versetzt, zu Lasten G. Verfügungen zu treffen, die tatsächlich nicht gesichert waren.

Das Landgericht wird den Sachverhalt daher auch in dieser Hinsicht einer erneuten Prüfung unterziehen müssen. Die bisherigen Feststellungen lassen zwar nicht erkennen, in welcher Weise die Angeklagten gegen Treuepflichten verstoßen haben könnten. Indes ist nicht auszuschließen, dass das Landgericht dahingehende Feststellungen wegen seiner Rechtsauffassung als unnötig angesehen und aus diesem Grunde nicht getroffen hat.