Rechtsfehler bei Feststellungen zur Notwehr im Verfahren wegen versuchten Totschlags

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL 2 StR 212/84 Lb 6a in der Strafsache gegen █████████████████ aus MC, geboren am ██████ in KCD, Gottfried FC, wegen versuchten Totschlags u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. Juni 1984, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösle, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller, B. Maier, Theune, Gollwitzer als beisitzende Richter, █████, Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof, als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ███ aus KC als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 23. November 1983 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit einem Verstoß gegen das Waffengesetz zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt und auf Einziehung der Tatwaffe, einer Pistole, erkannt. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, ist begründet.

Nach den Feststellungen kam es während eines Pokerspiels zu einer Auseinandersetzung zwischen dem Angeklagten und dem Tatopfer, dem Zeugen GC. Die vier beteiligten Spieler saßen an einem runden Tisch an der Fensterfront der Gaststätte "TT" des Zeugen GC. Der Angeklagte saß "unmittelbar am Fenster, schräg dem Zeugen GC gegenüber. Rechts von dem Zeugen GC saß der Zeuge GaC und zwischen diesem und dem Angeklagten der Zeuge van de VC" (UA S. 8).

Nachdem der Angeklagte, der ein Falschspiel des Zeugen GC vermutete, seinen Spieleinsatz aus dem "Pott" genommen hatte, drohte der Zeuge GC, er werde ihn schlagen, wenn er das Geld nicht zurücklege. Dies nahm der Angeklagte zum Anlass, seine Pistole zu ziehen. Der Zeuge GC, der die Waffe für eine Gaspistole hielt und dies auch zum Ausdruck brachte ("Futz-Gaspistölchen", UA S. 14), wiederholte seine Aufforderung, das Geld wieder in den "Pott" zu legen, erhob sich während eines Disputs mit dem Angeklagten, der auf seinem Stuhl sitzen blieb und die Pistole nun gegen den Zeugen richtete, von seinem Platz und griff an das rechte Handgelenk des Angeklagten. Als der Zeuge unmittelbar vor dem Angeklagten stand, gab dieser mehrere Schüsse auf ihn ab, wobei er seinen Tod billigend in Kauf nahm. Drei Schüsse trafen den Zeugen GC und verletzten ihn (UA S. 10 und 11).

Nach Ansicht des Landgerichts war die Tat des Angeklagten nicht durch Notwehr gerechtfertigt (UA S. 32). Seine Feststellungen sind jedoch nicht geeignet, dem Revisionsgericht die Prüfung der Notwehrfrage zu ermöglichen.

Es kann dahingestellt bleiben, ob der Angeklagte bei korrektem Spiel der Beteiligten berechtigt war, seinen Einsatz zurückzunehmen. Denn das Landgericht hat nicht festgestellt, dass der Verdacht des Angeklagten, der Zeuge GC habe falsch gespielt, unbegründet war. Bei einem Falschspiel des Zeugen █████, das daher zugunsten des Angeklagten anzunehmen ist, durfte dieser aber das von ihm eingesetzte Geld, auf das GC keinen Anspruch hatte, wieder an sich nehmen, so dass GC rechtswidrig handelte, wenn er dieses Geld dem Angeklagten mit Gewalt abzunehmen versuchte.

Dass er dies wollte, als er sich von seinem Platz erhob, hat das Landgericht zwar nicht festgestellt, eine solche Motivation liegt jedoch angesichts der im ersten Falle sogar mit der Androhung von Schlägen verbundenen zweimaligen Aufforderung an den Angeklagten, das Geld zurückzugeben, nahe. Gegen einen derartigen Angriff durfte sich der Angeklagte aber zur Wehr setzen.

Für die Beurteilung der Notwehrfrage kommt es dann darauf an, ob die Abgabe eines oder mehrerer gezielter Schüsse auf den Zeugen GC zur Abwendung seines Angriffs gegen den Angeklagten erforderlich war, oder ob hierzu etwa ein Warnschuss ausgereicht hätte, der möglicherweise geeignet gewesen wäre, dem Zeugen GC erkennbar zu machen, dass eine "scharfe" Waffe auf ihn gerichtet war. Dies zu entscheiden, reichen die bisherigen Feststellungen nicht aus. Denn es ist ihnen nicht zu entnehmen, wie weit der Zeuge GC vom Angeklagten entfernt saß (dazu hätte es näherer Angaben über die Größe des Tisches und die genaue Sitzposition der Beteiligten bedurft), wann und aus welcher Position (noch im Sitzen, nach dem Aufstehen oder, nachdem er sich zum Angeklagten begeben hatte) er ihm ans Handgelenk fasste und welche Zeit zwischen den Aufforderungen, das Geld zurückzugeben, und der Äußerung über den Charakter der Waffe ("Futz-Gaspistölchen") einerseits und dem Beginn der Tätlichkeit (Griff ans Handgelenk) andererseits verstrichen ist.

Es ist daher die Aufhebung des angefochtenen Urteils geboten. Seine Strafzumessungsgründe geben im Übrigen Anlass zu folgendem Hinweis:

Die Strafkammer hat die Strafe dem gemäß §§ 23, 49 StGB gemilderten Strafrahmen des § 212 StGB entnommen und bei den Zumessungserwägungen ausgeführt: "Der Umstand, dass es bei der Tat beim Versuch blieb, hatte wegen der erfolgten Strafrahmenverschiebung außer Betracht zu bleiben" (UA S. 35). Das war rechtsfehlerhaft. Denn § 50 StGB enthält kein umfassendes Doppelverwertungsverbot, gilt vielmehr nur für die dort geregelten Fälle (BGHSt 27, 298, 299; BGH, Beschluss vom 27. Oktober 1981 – 1 StR 622/81 –). Der Tatrichter darf daher bei der konkreten Strafzumessung auf die bei der Findung des Strafrahmens verwerteten Gesichtspunkte zurückkommen (BGH NJW 1976, 1326; BGH Beschluss vom 12. November 1982 – 2 StR 684/82 –).