Revision: Aufhebung wegen unzureichender Ermittlungen zu einem unerreichbaren Zeugen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Zahnarzt Dr. Werner ██, dort geboren am 1907, wegen Verführung eines Minderjährigen zur Unzucht u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6. Juni 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dotterweich, Bundesrichter Dr. Kirchhof, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Henning als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██████ in der Verhandlung, bei der Verkündung Bundesanwalt Dr. █ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 8. Dezember 1960 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Verführung eines Minderjährigen zur Unzucht verurteilt worden ist, ferner im Gesamtstrafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hatte den Angeklagten wegen Verführung einer männlichen Person unter 21 Jahren zur Unzucht und wegen Vergehens nach § 175 StGB in zwei Fällen zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Gefängnis verurteilt. Auf seine Revision hatte der Senat das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Verbrechens nach § 175 Nr. 3 StGB verurteilt worden war, sowie im gesamten Strafausspruch. Die Strafkammer hat den Angeklagten nunmehr ebenso wie beim ersten Mal verurteilt. Die Revision greift den Schuldspruch im Fall der Verführung des Zeugen Kunz und den Gesamtstrafausspruch an. Der Strafausspruch in den Einzelfällen von Vegesack und Kühn ist damit rechtskräftig. Der Beschwerdeführer beanstandet das Verfahren und erhebt die Sachbeschwerde. Die Verfahrensrüge hat Erfolg.

Die Revision wendet sich zu Recht dagegen, dass die Strafkammer den Zeugen █████ ████ unerreichbar angesehen und deshalb dem Beweisantrag auf dessen Vernehmung nicht entsprochen hat. Unerreichbar im Sinne des § 244 Abs. 3 StPO ist ein Beweismittel dann, wenn alle unter Beobachtung der Aufklärungspflicht vorgenommenen Bemühungen des Gerichts zur Ermittlung des Zeugen ohne Erfolg geblieben sind und auch keine begründete Aussicht besteht, dass der Zeuge in absehbarer Zeit vernommen werden kann (RG HRR 1934 Nr. 1426; 1937 Nr. 1485; BGH NJW 1953, 1522). Diese Voraussetzungen liegen hinsichtlich des Zeugen █████ nicht vor. Zwar war dessen Aufenthalt nicht bekannt, jedoch hat lediglich die Polizei in der Zeit vom 30. November bis 1. Dezember 1960 in Frankfurt, vor allem in homosexuellen Kreisen, nach ihm geforscht, ihn aber nicht ermittelt. Weitere Maßnahmen durch das Gericht oder die Staatsanwaltschaft sind nicht ersichtlich. Die Erfolglosigkeit der Bemühungen durch die Polizei in dieser kurzen Zeit ließ weitere Anstrengungen zur Ermittlung des Zeugen noch nicht aussichtslos erscheinen. Einmal hätten die polizeilichen Ermittlungen bis zum Hauptverhandlungstermin am 8. Dezember 1960 erstreckt werden können. Da zudem ███ erst wenige Monate vor der Tat nach Frankfurt gekommen und dort bald verhaftet worden war, liegt auch die Möglichkeit nahe, dass er Frankfurt wieder verlassen hatte; schon deshalb hätte die Ausschreibung über die Stadt Frankfurt hinaus erstreckt werden müssen. Möglicherweise leben auch noch Angehörige des Zeugen, die seine Anschrift hätten mitteilen können. Eine Aufklärung auf diesem Wege ist nach dem Akteninhalt nicht versucht worden. Auch hätten die den Zeugen betreffenden Akten auf Hinweise über seinen Aufenthalt überprüft werden müssen.

Es ist nicht ausgeschlossen, dass auf diesem Fehler das Urteil im Fall █████ beruht. Unter Beweis gestellt war, dass █████, den der Angeklagte am 7. Oktober 1959 verführt haben soll, sich zur Unzucht missbrauchen zu lassen, sich fortgesetzt in der Bahnhofsgegend aufgehalten habe in der Absicht, Männerbekanntschaften zu schließen, auch wiederholt fremde Männer angesprochen habe und mit ihnen weggegangen sei. Stimmte das, war die Bezeugung des █████, auf die das Urteil entscheidend gestützt ist, erschüttert. Es würde dann möglicherweise an einer Verführung fehlen, oder der Angeklagte konnte wenigstens davon ausgehen, dass █████ zur Unzucht bereit war und nicht verführt zu werden brauchte. Dass etwa █████ überhaupt nicht in der Lage sein könnte, sich sachlich zu der vorgelegten Beweisfrage zu äußern, ist nicht dargetan. Die Strafkammer geht zwar davon aus, dass er nichts Wesentliches sagen könne. Dem Akteninhalt ist aber nicht zu entnehmen, wann █████████ der Italienreise des Zeugen █████, die vom 24. Juli bis 11. August 1959 stattfand, nach Frankfurt gekommen ist und ob er wegen seiner am 12. August 1959 erfolgten Verhaftung bis zum 7. Oktober 1959 Gelegenheit hatte, █████ zu beobachten und dessen Verhalten dem Angeklagten mitzuteilen.

Soweit die Strafkammer ausführt, auch wenn ██ seine frühere, nicht in einem Protokoll festgelegte, sondern nur im ersten Urteil der Strafkammer mitgeteilte Aussage wiederholt hätte, werde die Einlassung des Beschwerdeführers nicht bestätigt, handelt es sich nicht etwa um eine Wahrunterstellung der im Beweisantrag behaupteten Tatsachen. Vielmehr hat die Strafkammer diese gerade nicht als wahr unterstellt. In Wirklichkeit würdigt sie damit das Beweisergebnis vorweg. Das aber ist nicht zulässig. Insbesondere kann in der Regel nur nach Vernehmung eines Zeugen beurteilt werden, ob dessen Aussage glaubwürdig ist. Nur dann, wenn von vornherein feststeht, dass ein Zeuge völlig unglaubwürdig ist, so dass seine Vernehmung nur eine Formsache wäre, würde der Zeuge ein völlig ungeeignetes Beweismittel sein und von seiner Vernehmung könnte gemäß § 244 Abs. 3 StPO abgesehen werden. Aber auch dafür ist nichts hervorgetreten. Deshalb war das Urteil im Fall █████ aufzuheben. Da die Entscheidung im Übrigen nicht angefochten ist, wirkt sich der Umstand, dass sie keine eigenen Erwägungen der Strafkammer für die Strafzumessung in den Fällen █████ und von █████████████████ nicht weiter aus.