Revision aufgehoben: Aufhebung wegen nicht vorschriftsmäßiger Besetzung der Strafkammer

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Gastwirt Bruno K. █ aus B. ██, geboren am ███ 1926 in ████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Unzucht mit Jugendlichen hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. Juni 1958, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Prof. Dr. Busch als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, in der Verhandlung: Bundesanwalt █████ bei der Verkündung, Staatsanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bremen – Strafkammer Bremerhaven – vom 17. Februar 1958 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen eines vollendeten und wegen zwei versuchter Verbrechen nach § 175a Ziffer 3 StGB zu der Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt worden. Seine Revision rügt die Verletzung von Verfahrensvorschriften und fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg.

1.) Verfahrensrechtlich bringt die Revision in erster Linie vor, das Gericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil der Klempner Heinrich G. ████████ als Schöffe mitgewirkt habe; für die Hauptverhandlung sei der Hauptschöffe R. █████████ vorgesehen gewesen; als dessen Ausfall für die Sitzung feststand, seien die Hilfsschöffen nicht dem Gesetz entsprechend, sondern der Reihenfolge nach ordnungsgemäß geladen worden. Vielmehr habe ein Angestellter der Geschäftsstelle lediglich durch fernmündliche Anfrage festgestellt, ob die dem Hilfsschöffen G. ████████ vorgehenden Hilfsschöffen verhindert waren bzw. abkommen könnten. Als diese der Reihe nach erklärt hatten, krank oder verhindert zu sein, habe man auf den Hilfsschöffen G. ████████ zurückgegriffen. Dieses Verfahren sei unzulässig.

Aus der mit der Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft vorgelegten Äußerung des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle über die Ladung der Hilfsschöffen ergibt sich, dass der Hauptschöffe R. █████████ zwei Tage vor der auf den 5. Februar 1958 vorgesehenen Hauptverhandlung sich wegen Erkrankung verhindert erklärt hat. Der Urkundsbeamte fährt in seiner Äußerung fort: „Wegen der Kürze der Zeit setzte ich mich sofort mit dem ersten Hilfsschöffen, Prokurist Alfred R. ██████████ in Fa. Gustav W. ███████████ fernmündlich in Verbindung. Nach Auskunft der Fa. hielt sich aber dieser Schöffe zu der Zeit besuchsweise in Kanada auf. Damit nun der Termin nicht aufgehoben werden braucht und es sich ferner um eine Haftsache handelt, suchte ich persönlich die Hilfsschöffen ████████████straße █████████████, ██████████████ Dorette ███████████████straße ████████████████, A. █████████████████ Franz ██████████████████straße ███████████████████, Milly ████████████████████ auf. Alle drei Hilfsschöffen wurden aber nicht zu Hause angetroffen und ihre Arbeitsstellen waren nicht bekannt. Der Hilfsschöffe D. █████████████████████ fährt zur See und hat seine Verhinderung auch mit Schreiben vom 12. Feb. 1958 mitgeteilt. So suchte ich dann den nächstfolgenden Hilfsschöffen Klempner Heinrich G. ████████, ██████████████████████straße ███████████████████████, auf, der sich bereit erklärte und sodann von mir persönlich unter Überreichung einer Ladung zu den Terminstagen geladen wurde. Da ich den Hilfsschöffen persönlich geladen hatte, glaubte ich eine Zustellungsurkunde nicht zu fertigen, weil er mir versicherte zu erscheinen.“

Dieses Verfahren entspricht nicht dem Gesetz. Denn „eingetretene Hinderungsgründe“ im Sinne des § 54 GVG sind hiernach bei den übergangenen Hilfsschöffen überhaupt nicht erkennbar geworden, so dass eine richterliche Entscheidung gemäß der gesetzlichen Vorschrift nicht ergehen konnte. Im Zeitpunkt der Bemühungen des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle traf dies auch für den Hilfsschöffen D. █████████████████████ zu, der erst am 12. Februar 1958 von seiner Verhinderung Mitteilung gemacht hat. Hiernach sind die Hilfsschöffen nicht der Reihenfolge nach ordnungsgemäß zum Sitzungsdienst herangezogen worden (vgl. BGHSt 5, 73). Die Rüge der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des erkennenden Gerichts greift somit durch und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 338 Nr. 1 StPO).

Die auf Grund des § 338 Nr. 5 StPO erhobene Rüge ist hingegen unbegründet. Denn die Verhandlungsfähigkeit des Angeklagten, die in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen ist, ermittelt das Gericht in freier Weise (vgl. RG JW 1931, 214 Nr. 21; RGSt 59, 36). Für dieses freie Verfahren des Gerichts ist naturgemäß die Verhandlungsfähigkeit des Angeklagten, deren Prüfung erst mittels der Erhebungen des Richters stattfindet, nicht Voraussetzung (vgl. auch RGSt 29, 324).

3.) Der Angeklagte rügt ferner unzutreffende oder unterbliebene Bescheidung seines Antrages auf Vernehmung eines Jugendpsychologen als Sachverständigen über die Glaubwürdigkeit der jugendlichen Zeugen. Darüber hinaus hält er in diesem Punkt die richterliche Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) für verletzt und ist der Meinung, die Strafkammer hätte weitere Beweiserhebungen vornehmen müssen. In diesen Beziehungen verbleibt ihm nunmehr die Möglichkeit, in der neuen Hauptverhandlung geeignete Anträge zu stellen; er kann dann auch eine gerichtliche Besichtigung der Tatorte beantragen, die er nach seiner Revision für notwendig hält.

4.) Entgegen der Angabe der Revision ist der Angeklagte in der Hauptverhandlung am 7. Februar 1958 nicht darauf hingewiesen worden, dass auch eine Verurteilung nach § 42b StGB erfolgen könne. Vielmehr ist an der von der Revision bezeichneten Stelle im Sitzungsprotokoll (Bl. 109 d.A.) lediglich vermerkt: „Der Angeklagte wurde darauf hingewiesen, dass auch eine Verurteilung nach § 42l StGB erfolgen könne.“ Die an die Bestimmung des § 42b StGB geknüpften Betrachtungen der Revision gehen daher fehl.

5.) Da mit dem angefochtenen Urteil die bisherigen Feststellungen des Gerichts in Wegfall kommen, erübrigt sich eine weitere Erörterung des sachlichrechtlichen Einwandes der Revision. Für die beiden versuchten Straftaten komme strafbefreiender Rücktritt des Angeklagten gemäß § 46 Abs. 1 StGB in Betracht. Diesem kann überlassen bleiben, in der neuen Hauptverhandlung auf diesen Gesichtspunkt besonders hinzuweisen.