Revision aufgehoben: Unzureichende Feststellungen zu unzüchtiger Berührung (§§ 175a, 176 StGB)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███████ aus ███████, den ███████████ ██████, geboren am [REDACTED], wegen Verführung zur Unzucht,

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 29. Mai 1957, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Tröndle, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, ██████████████████, Oberlandesgerichtsrat als Vertreter der Staatsanwaltschaft,

Die Revision des Angeklagten wird gegen das Urteil des Landgerichts in Aachen vom 15. Januar 1957 hinsichtlich der Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird mit neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen Verführung eines noch nicht vierzehn Jahre alten Knaben zur Unzucht (§ 175a Nr. 3 StGB) in Tateinheit mit Verbrechen nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB unter Zubilligung mildernder Umstände zu einer Gefängnisstrafe von acht Monaten verurteilt worden. Mit der Revision rügt die Verteidigung Verletzung der Aufklärungspflicht und des sachlichen Rechts.

Nach den Feststellungen des Tatrichters hat der gleichgeschlechtlich veranlagte Angeklagte den dreizehneinhalb Jahre alten Schüler Bernhard ███ in ein Kino eingeladen und während der Dauer der Vorführung seine Hand auf den nackten Oberschenkel des Knaben gelegt. Das wiederholte er an demselben Nachmittag in einem anderen Kino, zu dessen Vorführung er den Knaben ebenfalls eingeladen hatte. Er hat bestritten, dies in wollüstiger Absicht getan zu haben. Die Strafkammer ist aber von dem Gegenteil überzeugt.

1.) Die Revision macht geltend, die dafür im Urteil wiedergegebene Erwägung, der Angeklagte habe auf wiederholten Vorhalt keine glaubhafte Erklärung dafür gefunden, aus welchem anderen Grunde er den Oberschenkel des Knaben angefasst habe, stelle keine hinreichende Begründung dar; das Landgericht hätte durch Sachverständigengutachten aufklären müssen, ob die Handlungsweise des Angeklagten nicht ganz ohne geschlechtlichen Anlass aus seiner seelischen Verfassung, nämlich aus dem Gefühl der Vereinsamung heraus zu verstehen sei, das ihn seit dem Tode seiner Mutter, mit der er zusammengelebt hatte, beherrscht. Damit kann der Beschwerdeführer nicht durchdringen. Mit diesem Verteidigungsvorbringen hat sich die Strafkammer auseinandergesetzt. Weder den Akten noch dem festgestellten Sachverhalt sind Umstände zu entnehmen, die dem Tatrichter die Notwendigkeit auferlegt hätten, zur Beantwortung dieser Frage einen psychiatrischen Sachverständigen zu vernehmen. Der Verteidiger hat in der Hauptverhandlung übrigens selbst keinen dahingehenden Antrag gestellt, obwohl er in der vor dem Hauptverhandlungstermin eingereichten Verteidigungsschrift angeregt hatte, den Angeklagten durch einen Psychiater untersuchen zu lassen.

2.) Dagegen hält das Urteil der sachlich-rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Der Angeklagte hat nur zugegeben, seine Hand auf den Oberschenkel des Knaben gelegt zu haben, dagegen bestritten, den Oberschenkel „gestreichelt oder in anstößiger Weise berührt“ zu haben. Das Landgericht hat den Knaben nicht als Zeugen vernommen, um in ihm die Erlebnisse mit dem Angeklagten nicht nochmals wachzurufen. Aus diesem Grunde sieht es für erwiesen an, dass der Angeklagte den Oberschenkel des Knaben „gestreichelt“ habe. Dagegen hält es „aus dem gesamten Tatgeschehen in Verbindung mit den eigenen Angaben des Angeklagten“ den sicheren Schluss für gerechtfertigt, er habe den Oberschenkel des Knaben derart „befühlt“, dass darin eine Unzuchtshandlung zu finden sei. Der Angeklagte hatte ein Befühlen aber gerade bestritten. Im Urteil sind auch keine bestimmten Tatsachen angeführt, aus denen das Landgericht einen solchen Schluss hätte ziehen können. Bei dem Abstreiten des Angeklagten und bei dem Fehlen solcher Beweistatsachen hätte ersichtlich nur durch die Vernehmung des Knaben geklärt werden können, was der Angeklagte während der Filmvorführung mit seiner Hand an dessen nackten Oberschenkel getan hat.

Dazu kommt, dass im Urteil nicht ausgeführt ist, in welcher Weise der Angeklagte nach der Meinung des Landgerichts den Oberschenkel des Knaben „befühlt“ haben soll. Die Frage, ob das Befühlen eine unzüchtige Handlung ist, kann nur entschieden werden, wenn die Art und Weise des Befühlens feststeht. Ein „Streicheln“ des Oberschenkels wäre, wenn von wollüstiger Absicht begleitet, eine unzüchtige Handlung im Sinne des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Das Landgericht gebraucht den Ausdruck „Befühlen“ im Gegensatz zum „Streicheln“ als ein Weniger, dagegen zum bloßen „Anfassen“ und „Handauflegen“, an dem es noch keine unzüchtige Handlung findet, als ein Mehr.

Bei der Prüfung, ob eine Handlung unzüchtig im Sinne der §§ 174 ff. StGB ist, d. h. ob sie das allgemeine Scham- und Sittlichkeitsgefühl verletzt, kommt es allerdings nicht allein auf den äußeren Eindruck an, den sie auf das sittliche Gefühl der Allgemeinheit hervorzurufen geeignet ist. Vielmehr ist die Allgemeinheit als ein Urteilender zu denken, dem die Handlung in ihrer ganzen Bedeutung, sowohl das körperliche Tun wie auch die Gesinnung und Willensrichtung des Täters, bekannt ist. Es ist deshalb die Frage aufzuwerfen, wie die Allgemeinheit empfinden und urteilen würde, wenn ihr sowohl das äußere Geschehen wie auch die sie begleitende Gesinnung, insbesondere der mit der Handlung verfolgte Zweck des Täters, bekannt wäre (BGHSt 2, 163 [167]; BGH NJW 1952, 712 Nr. 19; RGSt 67, 110 [127]). Indessen macht die Sinnenlust nicht jede von ihr getragene Handlung zu einer unzüchtigen im Sinne der §§ 174 ff. StGB. Die hohen Strafdrohungen dieser Gesetzesbestimmungen weisen darauf hin, dass sie unbedeutende Berührungen und handgreifliche Zudringlichkeiten nicht im Blick haben, sondern Vorgänge von einer gewissen äußerlichen Erheblichkeit voraussetzen. Für Fälle bloßer Zudringlichkeit reichen die für die Beleidigung gegebenen Strafbestimmungen aus. Personen, die sich nicht beleidigt fühlen oder die oder deren gesetzlicher Vertreter aus anderen Gründen keinen Strafantrag stellen, bedürfen keines weiteren strafrechtlichen Schutzes (BGH NJW 1954, 120 Nr. 27; RGSt 67, 170 [173]; RG DR 1943, 1935 Nr. 6).

Die Grenze, was das allgemeine Scham- und Sittlichkeitsgefühl verletzt und deshalb unzüchtig ist, ist somit nicht leicht zu ziehen in Fällen, in denen die Handlung in ihrer äußeren Gestaltung diesen Charakter nicht zeigt. Deshalb bedarf es einer eindeutigen Feststellung auch des äußeren Geschehens. Daran fehlt es hier. Möglicherweise hat das Landgericht rechtsirrtümlich geglaubt, genauerer Feststellung in dieser Richtung deshalb enthoben zu sein, weil nach seiner Überzeugung der Angeklagte in wollüstiger Absicht gehandelt habe. Dazu kommt, dass das Urteil in der Kennzeichnung der Handlungsweise des Angeklagten wechselt. Es spricht an anderen Stellen von Berühren oder von anhaltendem Anfassen. Das ist aber weniger als Befühlen.

Die Ausführungen des Urteils lassen nach allem nicht erkennen, ob das Verhalten des Angeklagten eine unzüchtige Handlung im Sinne der §§ 175a, 176 StGB war. Es muss aus diesem Grunde aufgehoben werden.

b) Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung ist folgendes zu beachten:

Zur Anwendung des § 175a Nr. 3 StGB gehört, wie der Senat bereits im Urteil BGHSt 2, 40 entschieden hat, dass der Jugendliche selbst den Tatbestand des § 175 StGB nach der äußeren und der inneren Tatseite erfüllt. Das ist der Fall, wenn der Jugendliche in einer seinem Lebensalter entsprechenden Weise geschlechtliche Empfindungen entweder bei sich oder bei dem Verführer bewusst hervorrufen will. Nicht erforderlich ist, dass er nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung reif genug ist, das Unrecht eines solchen Verhaltens einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln.

Das Landgericht hat bisher nicht festgestellt, dass der Knabe sich der geschlechtlichen Bedeutung des Verhaltens des Angeklagten bewusst gewesen ist und es in diesem Bewusstsein geduldet hat, um bei sich oder dem Angeklagten geschlechtliche Empfindungen hervorzurufen oder zu befriedigen. Im Urteil wird das bei der Verneinung der Frage, ob der Knabe sich den unzüchtigen Handlungen des Angeklagten freiwillig preisgegeben habe, lediglich unterstellt. Bei der Strafzumessung hat das Landgericht zugunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass der Knabe sich der Unzüchtigkeit des Verhaltens des Angeklagten möglicherweise gar nicht bewusst geworden sei. Dem Urteil ist nicht zu entnehmen, dass das Landgericht nicht in der Lage gewesen wäre, diese Frage aufzuklären. Vielmehr hat es sie ersichtlich deshalb offen gelassen, weil es ihr für die Würdigung der Tat unter dem Gesichtspunkt des § 175a Nr. 3 StGB keine rechtliche Bedeutung beimaß.

Zum Vorsatz gehört bei dem Verbrechen des § 175a Nr. 3 StGB auch, dass der Täter weiß und will, dass der Jugendliche sich in dem dargelegten Sinne der geschlechtlichen Bedeutung seines Verhaltens bewusst ist und es in diesem Bewusstsein geduldet hat, um bei sich oder dem Täter geschlechtliche Empfindungen hervorzurufen oder zu befriedigen.