Revision: Teilweise Aussetzung früherer Strafe rechtfertigt § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB nicht

Im Namen des Volkes

in der Strafsache gegen die Hausfrau Frieda C., geborene T. C., geboren ██ 1915 in Köln, aus █, wegen Hehlerei

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 29. Mai 1957, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter,

Oberlandesgerichtsrat als Vertreter der Staatsanwaltschaft,

Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 11. Januar 1957, soweit sie verurteilt worden ist, im Strafausspruch hinsichtlich der Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat die Angeklagte unter Freisprechung im Übrigen wegen Hehlerei (§ 259 StGB) zu einer Gefängnisstrafe von drei Monaten verurteilt. Die Strafe zur Bewährung auszusetzen, hat sie gemäß § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB abgelehnt, weil „die Angeklagte während der letzten fünf Jahre vor Begehung der Tat bezüglich der Vollstreckung einer gegen sie erkannten Freiheitsstrafe Strafaussetzung zur Bewährung erhalten hatte.“

Gegen ihre Verurteilung wendet sich die Angeklagte mit der Revision. Sie macht einen Verfahrensverstoß sowie die Verletzung sachlichen Rechts geltend.

Das Rechtsmittel ist nur in beschränktem Umfang begründet.

Die Rüge der Angeklagten, sie sei durch das Verhalten des Vorsitzenden der Strafkammer in ihrer Verteidigung unzulässig beschränkt worden, scheitert schon daran, dass sie wegen der angeblichen Behinderung keinen Beschluss des Gerichts herbeigeführt hat.

Die Sachbeschwerde ist zum Schuldspruch offensichtlich unbegründet. Dasselbe gilt für die Strafzumessung als solche, die ebenfalls keinen die Angeklagte benachteiligenden Rechtsfehler erkennen lässt.

Bedenken sind allein gegen die auf § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB gestützte Ablehnung der Strafaussetzung zur Bewährung zu erheben. Die Strafkammer bezieht sich hierbei in ihren Ausführungen zu § 23 StGB ausdrucklich, ersichtlich auf die an anderer Stelle des Urteils erwähnte, vom Schöffengericht in Köln am 7. Juli 1950 gegen die Angeklagte ausgesprochene Strafe von einem Jahr Gefängnis, zu der in einer Klammer vermerkt ist:

„Teilstrafe verbüßt, der Rest am 12. 8. 1955 erlassen.“

Die Aussetzung eines Teiles der Strafe zur Bewährung rechtfertigt jedoch die Anwendung des § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB nicht. Diese Vorschrift setzt vielmehr voraus, dass die Vorstrafe ganz ausgesetzt worden war, wie der Bundesgerichtshof in seinem zum Abdruck in der Amtlichen Sammlung bestimmten Urteil vom 4. April 1957 – 4 StR 86/57 – ausgesprochen hat. Insoweit kann daher das Urteil nicht aufrechterhalten werden. Über die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung wird die Strafkammer also erneut befinden müssen. Dazu sei folgendes bemerkt:

Wenn auch die teilweise Aussetzung der Vorstrafe die Anwendung des § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB nicht rechtfertigt, so ist der Tatrichter nicht gehindert, vielmehr verpflichtet, die Nicht-Bewährung der Angeklagten bei seiner Entscheidung nach § 23 Abs. 2 StGB mit heranzuziehen, da hierbei neben anderen Umständen das Vorleben des Verurteilten zu berücksichtigen ist.

Im Übrigen wird die Strafkammer prüfen müssen, ob etwa § 23 Abs. 3 Nr. 3 StGB einer Strafaussetzung zwingend entgegensteht. Der Zeitraum zwischen der Verurteilung der Angeklagten am 7. Juli 1950 und der Begehung der diesem Verfahren zugrunde liegenden Tat beträgt zwar mehr als fünf Jahre. Indessen darf gemäß § 23 Abs. 4 StGB in diese Frist die Zeit nicht eingerechnet werden, in der die Angeklagte eine Freiheitsstrafe verbüßt hat. Nach dem Vermerk: „Teilstrafe verbüßt“ besteht die Möglichkeit, dass die Angeklagte von der durch Urteil vom 7. Juli 1950 erkannten Gefängnisstrafe nach dessen Erlass einen Teil von sechs Monaten oder mehr verbüßt hat. Sollte das zutreffen, so wäre die in § 23 Abs. 3 Nr. 3 StGB vorgesehene Frist von fünf Jahren bei Begehung der neuen Straftat noch nicht abgelaufen gewesen, was den Ausschluss der Vergünstigung des § 23 StGB aus diesem Grunde zur Folge haben würde.