Revision: Fortgesetzte Handlung bei Betäubungsmitteldelikten – Schuldspruch geändert, Strafausspruch aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 208/87 in der Strafsache gegen ██████████, geboren am ██, Thorsen █████ 1963 in █████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Mai 1987 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 13. Februar 1987 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln, schuldig ist, b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb in zwei rechtlich selbständigen Fällen sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in einem weiteren Fall zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt. Außerdem hat es ihm die Fahrerlaubnis entzogen, den Führerschein eingezogen und für die Wiedererteilung der Fahrerlaubnis eine Sperrfrist von einem Jahr und fünf Monaten angeordnet. Die auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge teilweise Erfolg. Die Verfahrensrüge braucht nicht erörtert zu werden, da sie nur den Strafausspruch betrifft und dieser auf die Sachrüge hin aufgehoben wird.

Nach den Urteilsfeststellungen zum ersten Fall des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb bezog der Angeklagte von Anfang Oktober 1985 bis Ende März 1986 von seinem Bekannten Korn 28 g Heroin und 21 g Kokain zum Eigenverbrauch und zum gewinnbringenden Weiterverkauf. Von diesem Rauschgift veräußerte er in dem genannten Zeitraum 24 g Heroin mit einem Basenanteil von 3,6 g sowie 17,6 g Kokain unbekannter Qualität vornehmlich zu Hause und in der Diskothek "Portrait" an nicht ermittelte Personen, an seine Schwester und – 4 g Heroin – "in der Zeit von Januar 1986 bis Ende März 1986 an den Zeugen Reißmann" (UA Bl. 10).

Zum Fall des unerlaubten Handeltreibens ergeben die Urteilsfeststellungen, dass der Angeklagte im November 1985 in Ausführung eines zusammen mit ███████████████ Betrugsplanes von ████, dessen Vertrauen er "durch möglicherweise bereits vorausgegangene Geschäfte erworben hatte", 200 g Haschisch auf Kredit erhielt, es durch ████ weiterverkaufen ließ, █████████ gegenüber Beschlagnahme des Rauschgifts durch die Polizei behauptete, wobei sich die gesamten Vorgänge innerhalb einiger Stunden abspielten (UA Bl. 14).

Die Strafkammer hat "einen Zusammenhang dieses Erwerbs" – also der "Annahme von 200 Gramm Haschisch von ██ █ zum Zwecke des Weiterverkaufs" (UA Bl. 26 f.) – "mit dem festgestellten Erwerb von Heroin und Kokain von Korn nicht erkennen können" (UA Bl. 14). Sie hat deshalb beide Verhaltensweisen als rechtlich selbständige Straftaten beurteilt (UA Bl. 27). Dabei hat sie jedoch maßgebliche Gesichtspunkte unerörtert und offensichtlich unberücksichtigt gelassen:

Der Angeklagte hatte spätestens Mitte Oktober 1985 einen bestimmten Abnehmerkreis gefunden; er handelte von da an bis Ende März 1986 im Rahmen eines von ihm erdachten Bezugs- und Verkaufssystems (UA Bl. 8, 9, 22 f., 25). Unter anderem war er in der als Drogenumschlagplatz gerichtsbekannten Diskothek "Portrait" ein bekannter Ansprechpartner für Drogenkonsumenten (UA Bl. 9, 29). Er wurde dort "häufiger" zusammen mit ████████ gesehen, der seinerseits Rauschgift vom Angeklagten bezog und es ebenfalls teilweise in der genannten Diskothek weiterveräußerte (UA Bl. 23).

Die Feststellungen zum Vorgang im November 1985 ergeben, dass beide schon damals im Rauschgifthandel aufeinander eingespielt waren. Sie lassen die Möglichkeit offen, dass der Angeklagte, sogar zusammen mit ████, schon zuvor von Hentrich Rauschgift bezogen hatte. Bei der Beurteilung des Vorgangs vom November 1985 hatte die Strafkammer außerdem neben der "Annahme" der 200 g Haschisch durch den Angeklagten auch deren Weiterverkauf in Betracht ziehen müssen. Bei der Schnelligkeit, mit der das Anschlussgeschäft abgewickelt wurde, liegt die Annahme nahe, dass dieses bereits vor dem Haschischbezug angebahnt war, jedenfalls aber, dass der Erwerber zum Kundenstamm des Angeklagten oder █████████ gehörte.

Auf dieser Grundlage ist nach den Grundsätzen der ständigen Rechtsprechung (vgl. BGHSt 19, 323; 23, 33; BGH, Urteil vom 21. März 1984 – 2 StR 730/83 – sowie Beschluss vom 17. Juli 1984 – 1 StR 397/84; Schoreit in NStZ 1985, 57, 58; 1987, 60, 62) auch das festgestellte Verhalten des Angeklagten im November 1985 als Teilakt der sich von Anfang Oktober 1985 bis Ende März 1986 erstreckenden fortgesetzten Handlung zu beurteilen. Die Abweichung hinsichtlich der Art des Rauschgifts (Haschisch) sowie seines Bezugs (betrügerisch und von einem anderen als dem Dauerlieferanten Korn) vom positiv feststellbaren übrigen Tathergang ändert daran nichts.

Der Senat ändert den Schuldspruch von sich aus. § 265 StPO steht nicht entgegen, da bereits die Anklageschrift und der Eröffnungsbeschluss diese rechtliche Beurteilung enthalten.

Sonstige Rechtsfehler sind zum Schuldspruch nicht erkennbar.

Die Änderung des Schuldspruchs bedingt die Aufhebung der für die zugrundeliegenden beiden Taten festgesetzten Einzelstrafen (sowie der Gesamtstrafe). Die festzusetzende eine Strafe darf die Summe der beiden aufgehobenen Strafen nicht übersteigen. Im Falle erneuter Anwendung des verschärften Strafrahmens müssen die Urteilsausführungen erkennen lassen, dass sich der Tatrichter bewusst ist, je nach Sachlage trotz Vorliegens der Voraussetzungen des § 29 Abs. 3 BtMG den Regelstrafrahmen des § 29 Abs. 1 BtMG anwenden zu können.

Um dem Tatgericht eine insgesamt ausgewogene Strafzumessung zu ermöglichen, hebt der Senat auch die für die weitere Tat (begangen in der Zeit von Ende April bis 30. Juli 1986) festgesetzte Einzelstrafe auf. Die neue Gesamtstrafe darf die bisherige nicht übersteigen.

Der Ausspruch über die Entziehung der Fahrerlaubnis und die damit zusammenhängenden Entscheidungen (§§ 69, 69 a StGB) werden von der Änderung des Schuldspruchs und der Aufhebung des Strafausspruchs nicht berührt.