Weigerung des Sitzungsvertreters bindet Staatsanwaltschaft – Revision verworfen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den ███████████ Wilfried █████ aus ██ ███, ███ dort geboren am ██████, wegen Erpressung u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 24. Juni 1964 in der Sitzung vom 3. Juli 1964, woran teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Kirchhof Bundesrichter Meyer Bundesrichter Henning als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ ██████████████ der Geschäftsstelle,

Weist das Gericht am Schlusse der Hauptverhandlung darauf hin, dass abweichend vom Eröffnungsbeschluss möglicherweise nur eine Verurteilung des Angeklagten wegen leichter vorsätzlicher Körperverletzung in Betracht komme, so steht die Weigerung des Staatsanwalts, sich hierzu zu erklären, verfahrensrechtlich einer Verneinung des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung gleich. Wird infolgedessen das Verfahren eingestellt oder der Angeklagte freigesprochen, so ist die Staatsanwaltschaft an diese Verneinung gebunden.

BGH, Urt. v. 3. Juli 1964 – 2 StR 208/64 – LG Frankfurt am Main

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts in Frankfurt (Main) vom 24. Februar 1964 wird verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels fallen der Staatskasse zur Last. Diese hat auch die dem Angeklagten im Revisionsrechtszug erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Von Rechts wegen.

Gegen den Angeklagten und den Mitangeklagten ██ war das Hauptverfahren gemäß dem Antrag der Anklageschrift wegen Verbrechens und Vergehens nach den §§ 223, 223a, 253, 255, 47, 73 StGB eröffnet worden. In der Hauptverhandlung beantragte der Staatsanwalt nur noch Verurteilung wegen gemeinschaftlicher Körperverletzung. Nach Beratung wies das Gericht darauf hin, dass der Angeklagte auch wegen „einfacher“ Körperverletzung nach § 223 StGB bestraft werden könne. Dazu wurde festgestellt, dass ein Strafantrag nicht vorliege, dass insbesondere die von der Polizei veranlasste Strafanzeige des Verletzten nicht als Strafantrag angesehen werden könne. Daraufhin erklärte der Staatsanwalt, „er gebe keine Erklärungen ab“. Die Strafkammer hat den Angeklagten zwar einer leichten vorsätzlichen Körperverletzung für schuldig befunden, ihn jedoch freigesprochen, weil weder ein Strafantrag gestellt noch von der Staatsanwaltschaft das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung bejaht worden sei. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit der Revision. Sie rügt Verletzung des § 258 StPO und macht außerdem geltend, dass das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung bereits durch die Anklageerhebung bejaht worden sei. Das Rechtsmittel bleibt erfolglos.

1.) Die Rüge, § 258 StPO sei verletzt, weil der Staatsanwalt nach dem Hinweis durch das Gericht „keine entsprechende Erklärung zu § 223 StGB“ abgegeben habe, ist unbegründet. Dabei kann dahinstehen, ob der von der Revision angeführten Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf in NJW 1963, 1167 gefolgt werden kann, das der Staatsanwalt verpflichtet sei, gemäß § 258 Abs. 1 StPO das Wort zu ergreifen und einen bestimmten Schlussantrag zu stellen; denn die Entscheidung der Strafverfolgungsbehörde nach § 232 Abs. 1 StGB hat mit dem Schlussvortrag des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft nichts zu tun. Im Übrigen ergibt sich hier gerade aus der Erklärung des Sitzungsvertreters, dass er seinen Antrag auf Verurteilung wegen gemeinschaftlicher Körperverletzung aufrechterhalten hat.

2.) Zu Recht hat die Strafkammer angenommen, dass es an einem Strafantrag fehlt, weil sich aus der nur auf Veranlassung eines Polizeibeamten erstatteten Strafanzeige nicht das Verlangen des Verletzten nach Strafverfolgung ergibt. Das erkennt die Revision selbst an. Der Strafkammer ist aber auch darin zu folgen, dass angesichts der Weigerung des Sitzungsvertreters, eine Erklärung gemäß § 232 Abs. 1 Halbsatz 2 StGB abzugeben, nicht davon ausgegangen werden kann, die Staatsanwaltschaft halte wegen des besonderen öffentlichen Interesses die Verfolgung der Tat als Körperverletzung nach § 223 StGB für geboten. Zwar hat das Reichsgericht ständig den Standpunkt vertreten, diese Erklärung sei ohne weiteres in der Anklage enthalten, gleichgültig unter welchem rechtlichen Gesichtspunkt diese erhoben sei (RGSt 75, 341, 342; 76, 3, 8; 77, 350, 357). Dem ist der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs für das Verhältnis zwischen Landfriedensbruch und Körperverletzung in dem unveröffentlichten Urteil vom 4. März 1952 – 1 StR 520/51 – gefolgt, während der 5. Strafsenat im Urteil vom 4. Mai 1956 – 5 StR 86/56 – allerdings unverbindlich die Meinung vertreten hat, dass eine Anklageerhebung unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten die Erklärung nach § 232 Abs. 1 Halbsatz 2 StGB noch nicht enthalte. Der erkennende Senat neigt zur Ansicht des 5. Strafsenats; er kann sich den von Kohlhaas in NJW 1956, 1188 und Oehler in JZ 1956, 630 gegen die frühere Rechtsprechung erhobenen Bedenken nicht verschließen.

Wenn die Strafverfolgungsbehörde wegen einer Tat Anklage erhebt, weil das Legalitätsprinzip sie dazu verpflichtet, dann fehlt es für eine Ermessensentscheidung an jeder Grundlage, und es ist schwer einzusehen, dass gleichwohl mit der Anklageerhebung eine positive Erklärung nach § 232 StGB verbunden sein soll. Die Frage braucht jedoch nicht entschieden zu werden; die besondere Verfahrenslage führt hier nach beiden Auffassungen zum selben Ergebnis.

Nachdem schon der Staatsanwalt den Vorwurf der räuberischen Erpressung fallen gelassen und Bestrafung allein wegen gefährlicher (gemeinschaftlicher) Körperverletzung beantragt hatte, war die Strafkammer zu dem Ergebnis gekommen, es liege lediglich eine Körperverletzung nach § 223 StGB vor, weil eine Beteiligung des Mitangeklagten ███ nicht nachzuweisen sei.

Folgt man der Ansicht des 5. Strafsenats, dann musste nunmehr der Staatsanwalt, wenn er die Freisprechung des Angeklagten verhindern wollte, ausdrücklich erklären, dass er das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung bejahe. Denn alsdann lag bis zu diesem Zeitpunkt eine positive Entscheidung der Strafverfolgungsbehörde noch nicht vor, und die Weigerung des Staatsanwalts, eine Erklärung abzugeben, musste zur Verneinung der Prozessvoraussetzung durch die Strafkammer führen.

Das Ergebnis ändert sich indessen nicht, wenn man die Auffassung des 1. Strafsenats zugrunde legt. Bei der gegebenen Sachlage konnten für das Gericht Zweifel auftauchen, ob die Staatsanwaltschaft ein besonderes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung noch bejahen wollte, wenn sie von derselben Beurteilung des Sachverhalts ausging, wie die Strafkammer nach Durchführung der Hauptverhandlung. Dass solche Zweifel auch dann in Betracht kommen und zum Gegenstand der Verhandlung gemacht werden können, wenn man in der Anklage wegen einer schwereren Straftat zugleich die positive Erklärung nach § 232 Abs. 1 Halbsatz 2 StGB erblickt, hat der 1. Strafsenat bereits in der Entscheidung vom 4. März 1952 zum Ausdruck gebracht. Der erkennende Senat hat sich ihm mit Urteil vom 22. Oktober 1958 – 2 StR 414/58 – für einen Fall angeschlossen, in dem Anklage wegen Vergehens nach § 170d StGB erhoben worden war, die Angeklagte aber nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung nur der einfachen Körperverletzung für schuldig befunden wurde. Freilich hängt die Annahme, dass die Frage des besonderen öffentlichen Interesses in der Hauptverhandlung wieder zur Erörterung gestellt werden könne, von der Möglichkeit einer Standpunktänderung der Staatsanwaltschaft ab, und zwar in dem Sinne, dass die in der Anklage liegende bejahende Erklärung zurücknehmbar ist und der Übergang zur Verneinung ein Prozesshindernis herbeiführt. In Rechtslehre und Rechtsprechung ist umstritten, ob dieser Übergang zwingend zur Einstellung des Verfahrens nach § 260 Abs. 3 StPO führt oder ob nur eine fakultative Einstellung nach § 153 Abs. 3 StPO in Betracht kommt. Das Kammergericht hat sich mit eingehender Begründung und unter ausführlicher Darlegung der bisher vertretenen Rechtsmeinungen für die erste Auffassung entschieden (vgl. NJW 1961, 569). Nach Ansicht des Senats sind die Gründe überzeugend; er hat ihnen nichts hinzuzufügen und kann auf sie Bezug nehmen. Geht man von der Möglichkeit einer solchen Standpunktänderung aus, dann kann es dem Gericht nicht verwehrt sein, etwaige Zweifel über die jetzige Auffassung der Staatsanwaltschaft zum Gegenstand der Verhandlung zu machen, damit sie durch die Erklärung des Sitzungsvertreters ausgeräumt werden. Geschieht dies, dann ist die Frage des besonderen öffentlichen Interesses wieder offen. Weigert sich daher der Sitzungsvertreter auf den Hinweis des Gerichts gleichwohl, eine verbindliche Erklärung nach § 232 Abs. 1 Halbsatz 2 StGB abzugeben, so kann sich die Staatsanwaltschaft nicht mehr auf die in der Anklage liegende Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses berufen, vielmehr steht diese Weigerung der Verneinung gleich.

Das muss auch gelten, wenn der Sitzungsvertreter bei seiner Auffassung bleibt, es liege ein schwereres Delikt vor und es bedürfe daher zur Strafverfolgung keiner Entscheidung nach § 232 Abs. 1 Halbsatz 2 StGB. Denn diese Auffassung hindert ihn nicht, auf die Überlegungen des Gerichts einzugehen und eine verbindliche Erklärung für den Fall abzugeben, dass der Angeklagte nur einer einfachen Körperverletzung für schuldig befunden wird.

Nach allem hat die Strafkammer mit Recht von einer Verurteilung abgesehen. Dass sie hier nicht auf Einstellung des Verfahrens nach § 260 Abs. 3 StPO, sondern auf Freispruch erkannt hat, entspricht der Rechtslage (vgl. BGHSt 1, 231, 235; 7, 256, 261).

3.) Die in der Verweigerung einer positiven Erklärung nach § 232 Abs. 1 Halbsatz 2 StGB liegende Verneinung des besonderen öffentlichen Interesses ist unwiderruflich, nachdem das Gericht den Angeklagten vom Fehlen einer Prozessvoraussetzung ausgehend freigesprochen hat. Ob und unter welchen Voraussetzungen die Staatsanwaltschaft das zunächst verneinte öffentliche Interesse später innerhalb desselben Verfahrensabschnitts bejahen kann, ist hier nicht zu entscheiden. Nach Erlass des Urteils ist sie jedenfalls an die Verneinung gebunden. Nach der herrschenden Rechtsprechung kann zwar die Erklärung jederzeit, selbst noch im Revisionsrechtszug, nachgeholt werden (BGHSt 3, 73, 74; 6, 282, 285). Selbstverständliche Voraussetzung dafür ist jedoch, dass die Entscheidung der Staatsanwaltschaft bisher noch offen und noch keine Erklärung abgegeben war. Infolgedessen ist es nicht möglich, durch die Revisionseinlegung, in der an sich eine ausdrückliche Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung zu sehen wäre, die Verfahrensvoraussetzung wieder herzustellen, nachdem die Verneinung durch den Sitzungsvertreter gerade zum Erlass des angefochtenen Urteils geführt hat. Ob der Leiter der Staatsanwaltschaft der Erklärung des Sitzungsvertreters beipflichten kann, berührt nur den inneren Behördenbetrieb. Nach außen übt der Staatsanwalt in der Hauptverhandlung die vollen Befugnisse aus, die das Gesetz der Staatsanwaltschaft als Strafverfolgungsbehörde einräumt. Insoweit gilt dasselbe, wie wenn der Sitzungsvertreter ohne oder gegen den Willen des verantwortlichen Leiters der Behörde die Zustimmung zur Einstellung des Verfahrens nach den §§ 153 Abs. 3, 153a Abs. 2 StPO erteilt oder einen Rechtsmittelverzicht (§ 302 StPO) erklärt.

Der Generalbundesanwalt hat die Revision der Staatsanwaltschaft vertreten.