Revision verworfen: faktischer GmbH-Geschäftsführer (§ 81a) und Untreue des Rechtsanwalts

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Rechtsanwalt Dr. Ernst ███ aus ████, geboren am ██ 1907 in ████████, Kreis ███████, wegen Vergehens gegen § 81a GmbHG u. a., hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25. März 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender,

Dotterweich Bundesrichter Dr. Bundesrichter Werner Schalscha Bundesrichter Dr. Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter,

Oberregierungsrat Dr. ███████████████████ als Vertreter der ███████████████████,

Justizangestellter W.

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Bonn vom 19. Januar 1954 wird verworfen.

Er hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Vergehens nach § 81a GmbHG sowie wegen Untreue verurteilt. Seine Revision ist unbegründet.

I. Verfahrensrügen

Die Revision rügt „die Verletzung der §§ 77, 51 GVG in Verbindung mit § 338 Ziff. 1 StPO“, weil die Schöffen, die bei der Urteilsfindung mitwirkten, nicht für das Geschäftsjahr 1954 vereidigt worden seien. Hierzu ergeben die dienstliche Erklärung des Landgerichtspräsidenten und die von ihm überreichten Urkunden:

Der Ausschuss wählte am 23. Oktober 1952 den Landwirt Robert █████ und am 21. November 1952 den Schmied Karl ██████ zu Schöffen für die Strafkammern für die Amtszeit vom 1. Januar 1953 bis zum 31. Dezember 1954. Sie wurden in öffentlicher Sitzung im Februar 1953 vereidigt. Diese Vereidigung galt zwar nach § 51 Abs. 1 Satz 2 GVG in der Fassung des Gesetzes zur Wiederherstellung der Rechtseinheit vom 12. September 1950 nur für die Dauer des Geschäftsjahres, hier also für das Jahr 1953. Das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. August 1953 änderte diese Bestimmung jedoch dahin ab, dass nunmehr die Vereidigung, wie schon früher, für die Wahlperiode gilt. Die Wahlperiode umfasste nach § 42 GVG die Jahre 1953 und 1954. Mithin galt die Vereidigung der Schöffen █████ und ██████ nach dem Dritten Strafrechtsänderungsgesetz seit dem 1. Oktober 1953 auch für das Geschäftsjahr 1954. Sie waren deshalb ordnungsmäßig vereidigt, als sie an der Verhandlung im Januar 1954 teilnahmen.

Die Revision meint, die Schöffen hätten gewusst, „dass sie im Februar 1953 lediglich für dieses Geschäftsjahr schworen“; deshalb könne sich der Eid auch nur auf dieses Geschäftsjahr erstrecken. Das ist unrichtig. Der Schöffe wird, wie sich aus dem Inhalt der Eidesformel in § 51 Abs. 2 GVG ergibt, nicht für einen von vornherein bestimmten Zeitraum vereidigt. Vielmehr spricht es das Gesetz in § 51 Abs. 1 Satz 2 GVG aus, für welche Zeit der Eid „gelten“ soll. Verlängert ein nachträgliches Gesetz diesen Zeitraum, so behält der Eid seine Gültigkeit bis zu dessen Ablauf. Eine neue Vereidigung ist nicht erforderlich (vgl. RGSt 67, 362, 364).

Die Revision behauptet die Verletzung der Aufklärungspflicht. Sie bezeichnet jedoch keine Beweismittel, die die Strafkammer noch hätte benutzen sollen. Sie ist deshalb insoweit unzulässig, § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO.

II. Sachbeschwerde

1. Das Urteil stellt fest:

Der Angeklagte trat im Jahre 1935 als Gesellschafter der „Basalt-Werke Rhein-Wied GmbH“ bei. Anfang 1949 übernahm er nach dem Tode des langjährigen Geschäftsführers, Direktor Max ██████, „dessen Funktion“. ███ hatte nach der Währungsreform ein Gehalt von 700 DM bezogen. Der Angeklagte entnahm als Gehalt monatlich 610 bis 700 DM und zeitweilig, von Januar 1950 bis Februar 1952, 800 DM. Ausserdem machte er „von laufende Entnahmen, die sich zum letztgenannten Zeitpunkt unter Einberechnung eines Betrages von 5300 DM an Zinsen auf über 36000 DM beliefen“. Dadurch geriet die Gesellschaft in Zahlungsschwierigkeiten. Deshalb fand am 11. März 1952 eine Gesellschafterversammlung statt. In ihr erkannte der Angeklagte seine Schuld von über 36000 DM gegenüber der Gesellschaft an und verpflichtete sich, sie zurückzuzahlen. Einige Tage später überwies er der Gesellschaft 4750 DM.

Die Feststellungen rechtfertigen die Verurteilung nach § 81a GmbHG. Die Angriffe der Revision gehen fehl.

a) Die Strafkammer hat den Angeklagten eines Vergehens nach § 81a GmbHG schuldig gesprochen, also Fortsetzungszusammenhang angenommen. Das ist bei der Sachlage nicht zu beanstanden.

b) Die Revision meint, § 81a GmbHG treffe auf den Angeklagten nicht zu, weil er nicht formell zum Geschäftsführer bestellt worden sei. Der Angeklagte hat die Stellung eines Geschäftsführers im Einverständnis der Gesellschafter tatsächlich ausgeübt. Mehr setzt § 81a GmbHG nicht voraus (BGHSt 3, 32, 39; 6, 314).

c) Die Revision glaubt, einen Widerspruch aufzeigen zu können. Der Sachverständige hält für die Tätigkeit des Angeklagten ein Gehalt von 400 DM monatlich für angemessen. Die Strafkammer sieht die Beträge, die der Angeklagte als Gehalt entnommen hat, also monatlich bis zu 800 DM, als vertretbar an. Deshalb findet sie das Vergehen nach § 81a GmbHG nur in der Aneignung der Gelder, die der Angeklagte sich neben den als Gehalt bezogenen Beträgen zugeführt hat. Sie stellt dazu fest, dass eine Entschädigung von mehr als 800 DM „als seiner (des Angeklagten) Leistung unangemessen und für die Gesellschaft untragbar“ gewesen sei. Sie ist überzeugt, der Angeklagte habe gewusst, zu diesen Entnahmen nicht berechtigt zu sein und durch sie die Gesellschaft zu schädigen. An anderer Stelle heißt es im Urteil, der Angeklagte habe als erfahrener Rechtsanwalt sowie als langjähriger Gesellschafter und juristischer Berater einer GmbH nach der Überzeugung des Gerichts auch durchaus gewusst, dass er sich nicht eigenmächtig ein höheres Gehalt auszahlen dürfe.

Die Revision meint, zur Festsetzung des Gehalts sei ein Gesellschaftsbeschluss nicht notwendig. Indessen ist nicht klar, was hiermit gesagt sein soll. Sicher ist, dass der Geschäftsführer sein Gehalt nicht allein bemessen kann. Die Gehaltsfrage regeln vielmehr die Gesellschafter oder eine in der Satzung hierfür vorgesehene Stelle. Auf diese Weise ist das Gehalt des Angeklagten nicht ausdrücklich bestimmt worden. Es liegt allerdings nahe, dass die übrigen Gesellschafter stillschweigend mit einem Gehalt in Höhe der Bezüge des Direktors ██████ einverstanden waren. Dann durfte der Angeklagte auf keinen Fall ohne Zustimmung der anderen Gesellschafter mehr entnehmen. Da die Strafkammer jedoch hierzu keine Feststellungen trifft, muss der Senat davon ausgehen, dass überhaupt keine Regelung der Gehaltsfrage stattgefunden hat. Dann hat der Angeklagte, wie die Revision richtig erkennt, nach den §§ 611 ff. BGB Anspruch auf die übliche, d. h. angemessene Entschädigung gehabt. Angemessen ist aber, wie das Urteil auf Grund sorgfältiger Prüfung feststellt, nur ein Betrag bis zu 800 DM monatlich und zwar während des gesamten Zeitraums gewesen. Dadurch, dass der Angeklagte mehr entnahm, handelte er zum Nachteil seiner Gesellschaft. Das war ihm, wie das Urteil hervorhebt, auch bekannt. Damit ist der äußere und der innere Tatbestand des § 81a GmbHG einwandfrei dargetan. Es liegt kein Widerspruch darin, dass die Strafkammer eine Entschädigung bis zu 800 DM für tragbar und darüber hinaus für unangemessen hält.

Soweit die Revision noch weitere Widersprüche und Verstöße gegen die Denkgesetze behauptet, greift sie in Wirklichkeit nur die Beweiswürdigung des Vorderrichters an. Das ist im gegenwärtigen Rechtszug unzulässig.

2. Der Angeklagte vertrat im Jahre 1951 den Hotelier ████████ in verschiedenen Zwangsvollstreckungsverfahren. Er beantragte bei Gericht, die Verwertung der Pfandgegenstände unter der Bedingung auszusetzen, dass ████████ ihn ab 1. Mai 1951 monatlich 1500 DM zahle, die er anteilig an die Gläubiger verteilen werde. Das Amtsgericht gab diesem Antrag statt. ████████ überwies Anfang Mai an den Angeklagten 1500 DM. Der Angeklagte führte diesen Betrag trotz ständiger Mahnungen des Gerichts, seines Auftraggebers und der Gläubiger, die er unbeantwortet ließ, nicht ab, sondern verbrauchte ihn für sich. Im September 1951 und im Frühjahr 1952 zahlte er insgesamt 280 DM aus, nachdem ein Gläubiger mit einer Beschwerde an die Rechtsanwaltskammer und ein anderer mit einer Strafanzeige gedroht hatten. Am 12. März 1952 zeigte er dem damaligen Staatsanwalt ███████, der die Ermittlungen gegen ihn führte, in einem Briefumschlag 1300 DM vor. Diese Summe stammte aus einem Darlehen, das der Angeklagte an diesem Tage erhalten hatte.

a) Die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe die Treupflicht, die ihm als Rechtsanwalt gegenüber seinem Auftraggeber ████████ oblag, verletzt, indem er den für die Gläubiger ████████ bestimmten Betrag von 1500 DM für sich verwandte, und hierdurch diesem Nachteil zugefügt, begegnet nach den Feststellungen keinen Bedenken. Die Ansicht der Revision, eine Untreue entfalle, weil der Angeklagte über genügend Mittel verfügt habe, um den Anspruch seines Auftraggebers zu befriedigen, trifft nicht zu. Wenn ein Rechtsanwalt fremdes Geld für sich verbraucht, so ist Untreue nur dann ausgeschlossen, wenn er „einen dem Eingang entsprechenden Betrag zur steten Auszahlung an den Berechtigten in seiner Kasse oder in gleich sicherer Weise bei einer Bank oder bei der Post oder sonstwo bereit“ hält (RGSt 73, 283). Das hat der Angeklagte nicht getan. Er hat sich vielmehr einen entsprechenden Betrag erst am 13. März 1952, also fast ein Jahr später, unter dem Druck des Ermittlungsverfahrens darlehensweise verschafft. Ob er sich die notwendigen Mittel, wie die Revision meint, durch weitere Veruntreuungen bei der „Basalt-Werke Rhein-Wied GmbH“ hätte besorgen können, ist bedeutungslos. Entscheidend ist allein, dass er den Betrag von 1500 DM nicht zur sofortigen Weiterleitung zur Verfügung gehalten hat. Denn nur dann, wenn der Rechtsanwalt für einen eingenommenen, aber verbrauchten Betrag (z. B. für einen Scheck, den er für sich weiter begibt) den Gegenwert wirklich bereit hat (in der Kasse oder auf einem sicheren Konto) und damit die vertragsgemäße Abwicklung sichert, ist der Anspruch seines Auftraggebers gegen ihn dem überlassenen Vermögenswert gleich, ein Nachteil für diesen also nicht eingetreten.

b) Die Strafkammer sieht es als möglich an, dass der Angeklagte den Betrag von 1500 DM in einer Geldverlegenheit verbraucht habe, in der Absicht, ihn „bei sich bietender Gelegenheit“ zurückzuzahlen. Die Revision meint, diese Bemerkung reiche zur Verurteilung nicht aus. Das ist allerdings richtig. Die Strafkammer findet die Untreue aber darin, dass der Angeklagte den Betrag entgegen seiner Treupflicht nicht an die Gläubiger seines Auftraggebers weitergeleitet, sondern für sich verbraucht hat. Sie geht nur zu seinen Gunsten davon aus, dass er ████████ nicht endgültig um das Geld „prellen“, sondern den Schaden später einmal wiedergutmachen wollte.

c) Schließlich versucht die Revision darzulegen, dass der Angeklagte das Geld wegen eigener Forderungen gegen ████████ habe zurückhalten können. Damit wendet sie sich jedoch nur in unzulässiger Weise gegen die Feststellungen des Urteils, nach denen dem Angeklagten, wie ihm bewusst war, kein Zurückbehaltungsrecht zustand. Im Übrigen hätte ihn auch ein Zurückbehaltungsrecht nicht zum Verbrauch des Geldes berechtigt.

III.

Die Revision behauptet, dass die Voraussetzungen des § 3 StrFrG 1954 gegeben seien. Der Angeklagte trägt hierzu vor, er habe ständig caritative und politische Organisationen sowie die Familie eines Onkels unterstützt, die aus der Ostzone nach der Bundesrepublik geflüchtet sei. Diese Organisationen haben sich nicht in einer Notlage i. S. des § 3 aaO befunden. Ihnen gegenüber scheidet deshalb eine Nothilfe ohne Weiteres aus. Ausserdem hat der Angeklagte sie, wie das Urteil hervorhebt, in erster Linie wegen seines starken Geltungsbedürfnisses unterstützt. Der Not seiner Angehörigen konnte er mit eigenen Mitteln abhelfen. Da sein Einkommen nach seinen Angaben hierzu ausreichte, ohne dass er sich besonders einschränken brauchte, war ihm dies zuzumuten. Er durfte seine sittliche Pflicht nicht auf Kosten seiner Mitmenschen erfüllen. Dies ist so selbstverständlich, dass sich weitere Ausführungen hierzu erübrigen. Der Angeklagte behauptet auch gar nicht, dass die Not seiner Angehörigen ihn zu den Veruntreuungen bestimmt hat, die ein Vielfaches von dem ausmachen, was er ihnen seit dem Jahre 1948 zugewendet haben will.

Dem Angeklagten steht deshalb § 3 StrFrG 1954 nicht zur Seite.

Die Revision ist daher zu verwerfen.