Revision verworfen: Verfahrensrüge wegen Fernbleibens und Rückfallfrage im Diebstahlverfahren

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 20/73

in der Strafsache gegen den Maschinenschlosser Manfred Willi Ernst █████ aus ██████████████, dort geboren am ██ 1945, wegen Diebstahls u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. Juli 1973, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms, Dr. Miller, Baumgarten, Dr. Schauenburg als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ██████ in der Verhandlung, Richterin am Landgericht ███ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ███

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Frankfurt/Main vom 26. Juli 1972 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in einem schweren Fall (§§ 242, 243 Nr. 1 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit Sach- und Verfahrensrügen. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

1. Verfahrensrüge Am zweiten Verhandlungstag war der Angeklagte nicht erschienen. Die Strafkammer setzte das Verfahren in seiner Abwesenheit fort und sprach das Urteil am dritten Verhandlungstag, an dem der Angeklagte ebenfalls fehlte.

Mit seiner Revision macht der Angeklagte geltend, das Landgericht habe gegen § 338 Nr. 1 i. V. mit § 231 Abs. 2 StPO verstoßen, weil er der Verhandlung nicht eigenmächtig ferngeblieben sei. Dazu bringt sein Verteidiger vor, das Landgericht habe nicht nach den Gründen der Abwesenheit des Angeklagten geforscht. Er – der Verteidiger – habe nach der Rückkehr von der Verhandlung erfahren, dass die Ehefrau des Angeklagten telefonisch mitgeteilt habe, der Angeklagte sei krank und könne nicht zur Hauptverhandlung erscheinen. Demnach müsse behauptet werden, der Angeklagte sei krank gewesen und habe nicht erscheinen können.

Dieses Vorbringen genügt nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO, der für Verfahrensrügen die Angabe der den Mangel enthaltenden Tatsachen verlangt. Die genannte Vorschrift, deren Beachtung erst die Zulässigkeit der Rüge begründet, wird hier nicht dadurch unabwendbar, dass dem Angeklagten die Eigenmächtigkeit seines Fernbleibens nachgewiesen werden muss, damit nach § 231 Abs. 2 StPO in seiner Abwesenheit verhandelt werden darf (BGHSt 10, 304). Denn der Frage, nach welchen Grundsätzen die der Rüge zugrunde liegenden Tatsachen zu ermitteln und zu beurteilen sind, geht stets die auf Grund der Rechtfertigungsschrift vorzunehmende Prüfung des Revisionsgerichts voraus, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn von den behaupteten Tatsachen ausgegangen wird. So hat die Rechtsprechung stets die Beachtung des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO in Fällen verlangt, in denen die Zurückweisung einer Richterablehnung gerügt wurde (RG HRR 1925 Nr. 977; BGHSt 21, 334, 340), obwohl das Revisionsgericht bei der Prüfung der Rüge die für die Beschwerde geltenden Grundsätze anzuwenden hat (BGH JR 1957, 68; BGHSt 18, 200, 203).

Eine Besonderheit ergibt sich im vorliegenden Zusammenhang lediglich insofern, als bei der Prüfung der Rechtfertigungsschrift nicht wie sonst zu unterstellen ist, dass die behaupteten Tatsachen erwiesen werden (BGHSt 3, 213, 214), sondern dass sie nicht zu widerlegen sind. Jedenfalls muss dem Revisionsgericht auch bei einer auf Verletzung des § 231 Abs. 2 StPO gestützten Verfahrensrüge eine erste Nachprüfung auf Grund der Rechtfertigungsschrift ermöglicht werden.

Dem stehen die Ausführungen in dem Urteil des Senats BGHSt 10, 304 nicht entgegen. Dort wird im Anschluss an die Erwägung, der Angeklagte habe im Wiedereinsetzungsverfahren die Last der Darlegung und Glaubhaftmachung, ausgeführt, diese Last dürfe ihm in den Fällen des § 231 Abs. 2 StPO nicht „in dem Sinne auferlegt werden, dass er die ‚Nichteigenmächtigkeit‘ seines Ausbleibens glaubhaft zu machen hatte“. Hieran ist festzuhalten. Das ändert aber nichts daran, dass auch diese Revisionsrüge den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO unterliegt.

Was der Verteidiger zur Begründung der Rüge vorgebracht hat, reicht in diesem Sinne nicht aus. Es ist schon zweifelhaft, ob er eine Erkrankung des Angeklagten, die seine Anwesenheit in der Verhandlung verhinderte, lediglich vermutet oder bestimmt behauptet. Jedenfalls wäre eine solche Behauptung näher zu erläutern gewesen. Zwar wird von dem Angeklagten, wie ausgeführt, keine Glaubhaftmachung seiner Behauptung verlangt. Doch würde es andererseits den Grundsätzen des Revisionsgerichts widersprechen, ihn in den Fällen des § 231 Abs. 2 StPO von jeglicher Darlegung freizustellen und ihm dadurch praktisch den Erfolg seiner Revision schon aufgrund ganz unsubstantiierter Behauptungen, deren Prüfung auf ihren Wahrheitsgehalt im Revisionsrechtszug häufig unmöglich wäre, zu garantieren.

Es fällt schon auf, dass die Rechtfertigungsschrift nichts darüber enthält, aus welchem Grunde der Strafkammer die angebliche Erkrankung des Angeklagten nicht wenigstens am dritten Verhandlungstage zur Kenntnis gebracht worden ist. Ferner sagt die Revision nichts über die Art dieser Krankheit und darüber, ob ein Arzt hinzugezogen worden ist, so dass es dem Senat nicht möglich ist zu beurteilen, ob der Angeklagte nicht doch eine geringfügige Unpässlichkeit dazu benutzt hat, dem Termin fernzubleiben, um seine nach der Beweisaufnahme zu befürchtende Bestrafung hinauszuzögern. Dass die Strafkammer den Gründen für das Fernbleiben des Angeklagten nach dessen Behauptung nicht nachgegangen ist, vermag der Rüge nicht zur Zulässigkeit zu verhelfen. Denn Revisionsgrund wäre nicht die mangelnde Prüfung, ob der Angeklagte eigenmächtig ausgeblieben ist, sondern das Nichtvorliegen oder Nichtnachgewiesensein dieser Eigenmächtigkeit (BGHSt 10, 304, 305).

2. Sachrüge Auch die Sachrüge erweist sich als unbegründet. Das ist offensichtlich, soweit der von der Revision mit Einzelausführungen nicht angegriffene Schuldspruch in Rede steht.

Hinsichtlich des Strafausspruchs ist der Revision zuzugeben, dass die Strafkammer die Umstände, auf Grund deren sie die Voraussetzungen des § 17 StGB bejaht, nicht richtig gewürdigt hat. Die genannte Vorschrift setzt einen doppelten Rückfall in der Weise voraus, dass die zweite Tat nach der Aburteilung der ersten begangen sein muss (BGH NJW 1971, 2318). Nach den Feststellungen der Strafkammer hat der Angeklagte die der Verurteilung vom 30. April 1970 zugrunde liegenden Taten jedoch in der Zeit vom 13. Dezember 1966 bis zum 14. November 1967 und damit bereits vor der ersten Verurteilung, die am 21. November 1967 ausgesprochen wurde, begangen. Diese beiden Urteile sind daher nicht geeignet, die Anwendung des § 17 StGB zu rechtfertigen.

Der Fehler nötigt jedoch nicht zur Aufhebung des Strafausspruchs. Er hat lediglich dazu geführt, dass die Strafkammer von einer Mindestfreiheitsstrafe von sechs Monaten (§ 17 StGB) statt von einer solchen von drei Monaten (§ 243 StGB) ausgegangen ist. Der Senat schließt aus, dass sich dieser fehlerhafte Ausgangspunkt auf die von der Strafkammer ausgesprochene Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten, die weit über dem nach § 17 StGB angenommenen Mindestmaß liegt, ausgewirkt hat.

Auch die weiteren Angriffe der Revision auf die Strafzumessung sind unbegründet. Soweit die Revision die Ablehnung der Strafaussetzung nach § 23 Abs. 2 StGB beanstandet, verkennt sie, dass diese Vorschrift nur angewendet werden darf, wenn besondere Umstände sowohl in der Tat als auch in der Persönlichkeit des Angeklagten das ausnahmsweise rechtfertigen (BGHSt 24, 3). Dass solche Umstände hier in der Tat liegen könnten, wird auch von der Revision nicht behauptet.