BGH: Teilaufhebung und Zurückverweisung in Betäubungsmittel- und Jugendstrafverfahren

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Gastwirt Jean-Pierre ██████ aus ███████, geboren am ██████████████████ 1946 in ██████████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

den Metzgergesellen Theo Rudi P ███ aus ████, 2. ████, geboren am ████ 1951 in ██████,

den berufslosen Klaus-Dieter PUL aus █████, 3. 1955 in ██████ geboren, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Juni 1976, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Kirchhof, Dr. Müller, Baumgarten, Buddenberg als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten ██████ bei der Verkündung,

Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft sowie der Angeklagten ██████ und ██████ wird das Urteil des Landgerichts in Darmstadt vom 2. Oktober 1975, soweit es diese Angeklagten betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die Revision des Angeklagten ████ und die weitergehenden Revisionen der Staatsanwaltschaft sowie der Angeklagten ████ ██ und Pi[REDACTED] werden verworfen.

III. Der Beschwerdeführer ████ hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

I. Das Landgericht hat verurteilt:

1. den Angeklagten ██████ wegen gemeinschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in einem besonders schweren Fall zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren,

den Angeklagten ███████ wegen gemeinschaftlichen 2. Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren sechs Monaten,

den Angeklagten █████ wegen gemeinschaftlichen 3. Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Führen und Ausübung der tatsächlichen Gewalt über eine Schusswaffe ohne Erlaubnis zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren sechs Monaten.

Außerdem hat es 810 g Heroin und eine Pistole nebst Munition eingezogen.

Die Revision des Angeklagten ████ ist unbegründet. Dagegen haben die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft sowie der Angeklagten P[REDACTED] und Pi[REDACTED] zum Teil Erfolg.

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft

Sie beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts. Ihre tatsächlichen Ausführungen richten sich dagegen, dass die Strafkammer die Angeklagten nicht auch wegen Vergehens nach der Abgabenordnung verurteilt und bei den Angeklagten P[REDACTED] und ██████ nicht § 11 Abs. 4 BetMG angenommen hat.

1. Es kann dahinstehen, ob die Staatsanwaltschaft Gelegenheit hatte, zu der Ansicht der Strafkammer, Heroin werde synthetisch hergestellt und brauche deshalb nicht eingeführt zu sein, Stellung zu nehmen. Auf einer Versagung des rechtlichen Gehörs würde das Urteil nicht beruhen. Heroin wird durch Verarbeitung in mehreren Schritten aus Rohopium gewonnen (vgl. Rompps Chemielexikon S. 1457). Eine solche Verarbeitung kann auch in der Bundesrepublik stattfinden. Da die Strafkammer nicht feststellen konnte, ob das Heroin in oder außerhalb der Bundesrepublik hergestellt worden war, musste sie zu Gunsten der Angeklagten davon ausgehen, dass es in der Bundesrepublik hergestellt war, dass also Abgaben allenfalls hinsichtlich des Rohstoffes Opium hinterzogen worden waren. Das Heroin ist dann aber nicht mehr dieser Rohstoff, sondern ein Verarbeitungsprodukt. Mithin konnten die Angeklagten sich insoweit nicht mehr einer Abgabenhehlerei schuldig machen, weil diese nur an der hinterzogenen Sache selbst, nicht aber an einem Verarbeitungsprodukt oder einer Ersatzsache begangen werden kann (vgl. BGHSt 9, 137). Die Frage, ob Heroin synthetisch hergestellt werden kann, war unter diesen Umständen belanglos.

2. Die Aufklärungsrüge gibt nicht die Beweismittel an, die das Gericht noch hätte benutzen können und müssen, und ist daher gemäß § 344 Abs. 2 StPO unzulässig (BGHSt 2, 168).

3. Die Angriffe der Beschwerdeführerin gegen die Ausführungen der Strafkammer zum Umfang der Mittäterschaft der Angeklagten ███████ und ██████ gehen fehl. Mittäterschaft ist nur gegeben, soweit der Wille der Täter für die Tat und ihre Durchführung übereinstimmt. Nur in diesem Umfang sind die Täter für den Gesamterfolg verantwortlich. Nach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte ██████ mit 850 g 44 %igem Heroin Handel getrieben. Die Strafkammer hat jedoch keine Kenntnis des Angeklagten P[REDACTED] feststellen können, dass es sich um eine solche Menge Heroin handelte. P[REDACTED] wusste sicher nur, dass 200 g Heroin gehandelt werden sollten. Dagegen kannte ███████, als er das Heroin zu Hutchison hinübertrug, in etwa dessen Gewicht (UA Bl. 12). Weil er nach dieser Kenntnisnahme noch die 850 g Heroin dem vermeintlichen Käufer H[REDACTED] übergab, ist er auch Mittäter hinsichtlich der gesamten Menge. Dass der Angeklagte P[REDACTED] auch mit einem Verkauf von mehr als 200 g Heroin rechnete und damit einverstanden war, hat die Strafkammer nicht feststellen können. Deshalb durfte sie nach dem Grundsatz, dass im Zweifel zu Gunsten des Angeklagten zu entscheiden ist, dem Angeklagten ██████ nur ein Handeltreiben mit 200 g Heroin zurechnen.

4. Zu Recht rügt die Revision die Ausführungen, mit denen die Strafkammer beim Angeklagten P[REDACTED] einen besonders schweren Fall im Sinne des § 11 Abs. 4 BetMG verneint. Die Strafkammer hat nicht geprüft, ob ein be-

sonders schwerer Fall deswegen vorliegt, weil alle drei Angeklagten als Mittäter Heroin in nicht geringen Mengen abgegeben haben (§ 11 Abs. 4 Nr. 5, 2. Variante). Zwar geht das Abgeben des Betäubungsmittels in dem umfassenderen Begriff des Handeltreibens auf (BGHSt 25, 290). Jedoch fällt dadurch nicht die Anwendbarkeit der Vorschrift des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetMG weg (BGH aaO S. 293). Von wann ab eine nicht geringe Menge Heroin im Sinne dieser Bestimmung vorliegt, braucht hier nicht entschieden zu werden. Die Grenze zwischen geringer und nicht geringer Menge ist bei 200 g Heroin jedenfalls weit überschritten (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 1976 - 2 StR 168/76 -). Im Übrigen zählt § 11 Abs. 4 Satz 2 BetMG nur Regelfälle auf, wovon die Strafkammer bei der Würdigung der Tat des Angeklagten ██████ selbst ausgeht (UA Bl. 11). Schon deshalb ist es fehlerhaft, dass die Strafkammer nicht näher darauf eingegangen ist, ob das gemeinschaftliche Handeltreiben unmittelbar nach der Generalklausel des § 11 Abs. 4 Satz 1 BetMG als besonders schwerer Fall zu werten ist. Nach alledem kann der Strafausspruch gegen den Angeklagten █████ nicht bestehen bleiben. Weil die Strafkammer den Angeklagten Pi[REDACTED] hinsichtlich der Strafzumessung mit dem Angeklagten ███████ gleich behandeln wollte, obwohl dieser zu Jugendstrafe verurteilt worden ist, war auch der Strafausspruch gegen ihn aufzuheben. Die weitere Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge ergibt nur die Rechtsfehler, die noch auf die Revisionen der Angeklagten dargelegt werden.

III. Die Revision des Angeklagten ██████

Die Einzelausführungen wenden sich zum größten Teil unzulässigerweise gegen die Urteilsfeststellungen und die Beweiswürdigung des Gerichts. Dessen Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein, es genügt, dass sie möglich sind. Das ist hier der Fall. Was der Angeklagte im einzelnen in der Hauptverhandlung gesagt, zugegeben oder bestritten hat, kann das Revisionsgericht nicht nachprüfen. Es ist bei der Prüfung der Sachrüge an die Urteilsfeststellungen gebunden. Die Verfahrensrügen (angebliche Verstöße gegen § 244 Abs. 2, § 267 Abs. 1 bis 3, § 245 StPO) geben nicht die die angeblichen Mängel enthaltenden Tatsachen an und sind daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 StPO). Die Strafkammer hat einen besonders schweren Fall nach § 11 Abs. 4 BetMG angenommen. Dabei hat sie nicht etwa, wie die Revision meint, die Bestimmung des § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 5 BetMG analog angewandt. Vielmehr hat sie von der Generalklausel des § 11 Abs. 4 Satz 1 BetMG unmittelbar rechtlich einwandfrei Gebrauch gemacht. Auch die sonstigen Strafzumessungserwägungen begegnen keinen rechtlichen Bedenken. Insbesondere hat die Strafkammer nicht unzulässigerweise Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes bei der Strafzumessung berücksichtigt. Die Einziehung des Heroins ist nach § 11 Abs. 6 BetMG gerechtfertigt. Die Einziehung der Pistole nebst Munition ist ersichtlich nur gegen den Angeklagten ████ ausgesprochen worden.

IV. Die Revisionen der Angeklagten ███████ und Pi[REDACTED]

Die Verfahrensrügen sind nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 StPO). Die Überprüfung der Schuldspruche auf die allgemeinen Sachrügen ergibt keinen Rechtsfehler zum Nachteil der beiden Beschwerdeführer. Wie bereits zur Revision der Staatsanwaltschaft erörtert wurde, ist der Angeklagte P[REDACTED] des gemeinschaftlichen Handeltreibens mit 200 g Heroin, der Angeklagte Pi[REDACTED] des gemeinschaftlichen Handeltreibens mit 850 g Heroin schuldig. Dagegen können die Strafaussprüche gegen beide Beschwerdeführer nicht bestehen bleiben.

Beim Angeklagten ███ ██ hat die Strafkammer eine Vorstrafe strafschärfend verwertet. ████████ ist durch Urteil des Amtsgerichts in Darmstadt vom 26. Januar 1970 zu einer Jugendstrafe von einem Jahr und am 27. Oktober 1971 unter Einbeziehung dieses Urteils zu einer Jugendstrafe von einem Jahr vier Monaten verurteilt, von denen er „etwa 10 Monate“ verbüßt hat. Der Strafrest ist zur Bewährung ausgesetzt und inzwischen erlassen (UA Bl. 3). Diese Strafe durfte nach § 49 BZRG nicht mehr verwertet werden, da sie gemäß §§ 43, 44 Abs. 1 Nr. 1 d, §§ 45, 34 BZRG im Strafregister zu tilgen war. Die Tilgungsfrist von fünf Jahren begann mit dem 26. Januar 1970, den Tag des ersten Urteils, war also schon vor dem Erlass des angefochtenen Urteils abgelaufen. Aus diesem Grunde war der Strafausspruch gegen diesen Angeklagten auf seine Revision und auf die Revision der Staatsanwaltschaft, die insoweit auch zu seinen Gunsten wirkt, aufzuheben.

Der Strafausspruch gegen ██████ ist schon deswegen aufzuheben, weil die Strafkammer die Angeklagten ███████ und Pi[REDACTED] in der Strafhöhe gleich behandeln will und für beide „eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten“ als notwendige Sühne ansieht. Das lässt bezweifeln, ob die Strafkammer dem wesentlichen Gedanken der Jugendstrafe, wonach die Strafe in erster Linie dem Jugendlichen dienen und nicht nur eine Sühne für das begangene Unrecht sein soll (vgl. BGHSt 15, 244), genügend Rechnung getragen hat. Die Aufhebung des Strafausspruchs ergreift auch die Einziehung der Pistole nebst Munition, die auf § 56 Waffengesetz 1972 hätte gestützt werden können.