Aufhebung wegen fehlender Vollendung: Versuch des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen ███ aus ███, den Geschäftsmann Abdul (Pakistan), geboren am ███████ 1953 in ███████ (Pakistan), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Juni 1986, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer, B. Maier, Theune, Gollwitzer als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████████ in der Verhandlung, Staatsanwalt ████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwälte ████ und Dr. █████ als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 12. November 1985 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt. Seine Revision gegen diese Entscheidung hat mit der Sachrüge Erfolg.

Am 11. Januar 1985 wurde der frühere Mitangeklagte ██████ aus Pakistan kommend auf dem Frankfurter Flughafen festgenommen, weil sich in seinem Reisegepäck, einem Koffer mit Zahlenschloss, 1.495 g Heroinzubereitung befanden. ██████ erklärte sich bereit, den deutschen Zollbehörden bei der Ergreifung der Hintermänner des Rauschgifttransportes zu helfen und teilte deshalb seinem Auftraggeber ████████ in Pakistan auf deren Weisung telefonisch mit, er befinde sich noch im Transitbereich des Flughafens und könne nicht wie vorgesehen nach Malaga weiterfliegen, da ihm Pass, Geld und Flugticket abhandengekommen seien. Sein Gepäck habe er noch bei sich. Es solle jemand kommen und ihm weiterhelfen. Er werde im Augenblick von einem Landsmann namens "Ashgar", der in einem Restaurant im Transitbereich arbeite, unterstützt. Die Rolle des Landsmannes ████████ übernahm ein Vertrauensmann der Polizei. Dieser erklärte späteren Anrufern, ██████ sei der Ausländerpolizei übergeben worden, habe den Koffer aber bei ihm zurückgelassen.

In der Folgezeit riefen verschiedene Personen bei "████████" an. Am 14. Januar 1985 wurde er aus Pakistan informiert, in zwei Stunden werde sich jemand bei ihm melden, dem das Gepäck des ██████ übergeben werden solle. Tatsächlich kam dann aber niemand. Am 17. Januar 1985 rief erstmals der Angeklagte bei ████████ an. Er stellte sich als "██ ████████ Freund aus Spanien" vor und erklärte, er habe gehört, dass jemand bei "████████" Gepäck abgegeben habe. Er werde am folgenden Tage kommen und dieses abholen. In einem weiteren Gespräch vom 18. Januar 1985 teilte der Angeklagte mit, er werde erst einen Tag später kommen und erkundigte sich unter anderem, ob ████████ die Nummer des Zahlenschlosses am Koffer kenne. Kurz darauf teilte ein Anrufer, der sich als "████████ ██ aus █████ Pindi (Rawalpindi)" meldete, dem ███ ██ mit, er habe jemanden in Hamburg beauftragen wollen, werde nunmehr aber einen anderen schicken. Als ████ den Angeklagten davon unterrichtete, erklärte dieser ihm, er habe ██ am Vortage abgesagt, es sich dann (in der Nacht) aber anders überlegt. Er werde morgen den Koffer abholen. Zu dieser Zeit wusste der Angeklagte noch nicht, dass Rauschgift in dem Koffer war.

Auf die Frage ████████, ob sich denn etwas Besonderes im Koffer befinde, antwortete er: "Das erzähle ich Ihnen, wenn ich morgen ankomme. Es ist nichts Besonderes drin, aber auch nichts Unwichtiges." Der Angeklagte wollte den Koffer ursprünglich bei einem Flug von Barcelona über Frankfurt am Main nach Pakistan mitnehmen, änderte seinen Plan aber am 18. Januar 1985 und buchte einen Flug für die Route Barcelona–Frankfurt am Main–Malaga. Er beabsichtigte, den Koffer, dessen Inhalt er jetzt kannte, nach Malaga zu bringen. Da er seine Maschine verpasste, versuchte er, "████████" erneut telefonisch zu erreichen, und ließ, als ihm das nicht gelang, ausrichten, er werde am 22. Januar 1985 ankommen. Er flog jedoch bereits am Sonntag, dem 20. Januar 1985, nach Frankfurt am Main, um den Koffer mit dem Rauschgift abzuholen. Ihm war bekannt, dass er ███████ erst am Montag antreffen könne; deshalb übernachtete er im Transitraum des Flughafens Frankfurt am Main. Am 21. Januar 1985 gegen 8.00 Uhr und 10.20 Uhr versuchte er zweimal vergeblich, ███ ███ telefonisch zu erreichen. Ihm wurde gesagt, ███ ███ komme erst gegen 12.00 Uhr. Gegen 12.30 Uhr buchte er einen Platz für einen Flug um 13.15 Uhr nach Barcelona. Als er an Bord der Maschine gehen wollte, wurde er verhaftet.

Die Strafkammer wertet die Flugreise des Angeklagten nach Frankfurt am Main zur Übergabe und zum Weitertransport des Heroins sowie seinen Versuch, "████████" deswegen zu erreichen, als unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln.

Dem kann nicht gefolgt werden.

Der Begriff des Handeltreibens im Sinne von § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG wird von der Rechtsprechung zwar weit ausgelegt. Danach umfasst er jede eigennützige, auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit (BGHSt 25, 290, 291; BGH NJW 1979, 1260), auch die eigennützige Förderung fremder Umsatzgeschäfte (BGHSt 29, 239, 240). Unerheblich ist, ob der erstrebte Umsatz tatsächlich gefördert wird (BGHSt 30, 359, 361).

Hätte der Angeklagte das Rauschgift für ███ nach Malaga weiterbefördert, dann wäre er als Kurier tätig geworden.

Ein Kurier ist Mittäter beim Handeltreiben, wenn er an einem Rauschgiftgeschäft in eigennütziger Weise mit anderen zusammenwirkt, bei der Gestaltung des Transports von der Übernahme des Rauschgifts bis zur Ablieferung im Wesentlichen frei ist und ein unmittelbares eigenes Interesse an der Tat hat (BGH in NJW 1979, 1259; BGH, Beschluss vom 27. Juni 1984 – 3 StR 143/84).

Mit dem Flug von Barcelona nach Frankfurt am Main und den Versuchen, ████████ zum Zwecke der Übergabe des Rauschgifts zu erreichen, hat der Angeklagte aber eine Kuriertätigkeit noch nicht entfaltet (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Juli 1984 – 1 StR 318/84).

Mit seinen Bemühungen, in den Besitz des Koffers zu gelangen, verfolgte der Angeklagte zwar seit dem 19. Januar 1985 den Zweck, den Umsatz des Rauschgiftes zu fördern, er wollte es zumindest als Kurier weitertransportieren. Er hat mit diesen Bemühungen auch auf Güterumsatz gerichtete Tätigkeiten im weitesten Sinne entfaltet. Diese Tätigkeiten sind hier jedoch nicht als tatbestandsmäßige Ausführungshandlungen des Handeltreibens im Sinne von § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG zu bewerten.

Im vorliegenden Falle war der Koffer mit dem Rauschgift auf dem Wege nach Malaga bei dem Versuch, das Rauschgift mit Hilfe eines Kuriers in die Verfügungsgewalt anderer Personen zu verbringen, der Verfügungsmacht des Kuriers und seiner Auftraggeber entglitten. Der in die Wege geleitete Übertragungsakt war unterbrochen worden und musste neu in Gang gesetzt werden. Zu diesem Zweck musste ein neuer Kurier eingesetzt werden. Solange dieser nicht im Besitz des Koffers war, änderte sich an dem durch die Unterbrechung des Transports und den Verlust der Verfügungsgewalt eingetretenen Zustand aber noch nichts.

Jedenfalls konnte der Angeklagte auch nach seiner Vorstellung mit seinem Flug nach Frankfurt am Main und den Anrufen vom 21. Januar 1985 noch nichts bewirken, was den durch den Verlust der Verfügungsmacht am Rauschgift eingetretenen Zustand änderte.

Er hat mit den Anrufen, mit denen er versuchte, in den Besitz des Koffers zu gelangen, unter den hier gegebenen Umständen allerdings unmittelbar zu einer tatbestandsmäßigen Handlung, nämlich der Inbesitznahme des Rauschgiftes zum Zwecke des Weitertransportes, angesetzt.

Dieses Ansetzen ist aber allenfalls als Versuch des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln oder der unerlaubten Ausfuhr von Betäubungsmitteln zu beurteilen.

Eine Verurteilung wegen (vollendeten) unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln käme nur in Betracht, wenn dem Angeklagten die Tatbestandsverwirklichung anderer als Mittäter zuzurechnen wäre. Eine solche Bewertung lassen die bisherigen Feststellungen aber nicht zu.

Der neu entscheidende Tatrichter wird folgendes zu beachten haben:

Als Versuch des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln kann das Verhalten des Angeklagten nur bewertet werden, wenn es Teil (mit-)täterschaftlicher Kuriertätigkeit ist. Die bisherigen Feststellungen des Landgerichts rechtfertigen die Annahme täterschaftlichen Handelns noch nicht.

Im Falle des Versuchs des Handeltreibens oder der Ausfuhr ist die Rücktrittsfrage zu prüfen.