Beihilfe durch Unterlassen: Aufhebung mangels Garantenstellung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 201/82 in der Strafsache gegen ███ aus ████, geboren am Christiane ███ 1961 in ████ wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Mai 1982 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts – Jugendkammer – Aachen vom 16. November 1981, soweit es sie betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Amtsgericht (Jugendrichter) Aachen zurückverwiesen.

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln verurteilt und die Tat mit Zuchtmitteln geahndet. Ihre Revision dringt mit der Sachrüge durch.

Nach den Urteilsfeststellungen erfuhr die Angeklagte erst auf der Rückfahrt von Holland nach Deutschland, dass die beiden Mitangeklagten Heroin in die Bundesrepublik Deutschland einführen wollten, und machte diesen deshalb Vorwürfe. Als der Mitangeklagte ███████ kurz vor dem Grenzübergang suggerierte, man solle bei einer eventuellen Befragung an der Grenze behaupten, in Eupen gewesen zu sein, um dort einen Freund zu besuchen, gab die Angeklagte dazu keine Erklärung ab.

Das Landgericht meint, sie habe, weil sie dem Plan nicht widersprochen habe, bei den Mitangeklagten die „sichere Erwartung“ geschaffen, dass sie sich „an die Abmachung halten und so das Risiko, dass der Ankauf des Heroins und seine Einfuhr in die Bundesrepublik Deutschland entdeckt werden könnte, erheblich verringert werde“ (UA S. 18). Die Jugendkammer sieht darin offenbar eine psychische Beihilfe.

Dem kann nicht gefolgt werden.

Zwar ist neben der physischen auch die psychische Unterstützung der Haupttat als Beihilfe zu bewerten, wobei es genügt, dass der Haupttäter in seinem schon vorhandenen Tatentschluss bestärkt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 1980 – 4 StR 129/80). Jedoch setzt auch diese Tatbeteiligung voraus, dass der Angeklagte die Tat entweder durch ein bestimmtes positives Tun fördert oder es trotz bestehender Erfolgsabwendungspflicht unterlässt, den Ablauf der Tat zu verhindern, zu erschweren, abzuschwächen oder für den Täter riskanter zu machen (BGH NJW 1953, 1838; BGH, Urteil vom 19. Dezember 1950 – 4 StR 14/50, mitgeteilt bei Dallinger MDR 1951, 144). Durch positives Tun hat die Angeklagte nicht zur Tat beigetragen, denn sie hat nichts getan, was diese objektiv fördern oder die Täter subjektiv unterstützen konnte. Ob bereits eine den Täter psychisch unterstützende körperliche Anwesenheit als Beihilfe durch positives Tun zu bewerten ist (so offenbar BGH, Urteil vom 25. Oktober 1966 – 1 StR 345/66), kann hier offen bleiben, denn das Landgericht hat zu Recht für den vorliegenden Fall hierin keine Beihilfehandlung gesehen. Die der Ange-

klagten angelastete „Unterstützung“ bestand lediglich aus einem Unterlassen, nämlich darin, dass sie dem Ansinnen, beim Grenzübergang gegebenenfalls bestimmte falsche Angaben zu machen, nicht widersprochen hat.

Eine Verurteilung wegen Beihilfe durch Unterlassen war im vorliegenden Falle aber deswegen nicht möglich, weil die Angeklagte keine Garantenstellung im Sinne von § 13 StGB innehatte. Eine solche kann nach den bisherigen Feststellungen insbesondere nicht aus vorangegangenem Tun begründet werden.

Der Senat kann nicht mit Sicherheit ausschließen, dass noch weitere Feststellungen zum Tathergang getroffen werden können. Er hat deshalb das Urteil aufgehoben und, da im Falle einer erneuten Verurteilung allenfalls wiederum Zuchtmittel angeordnet werden könnten, die Sache an den Jugendrichter zurückverwiesen.