Revision: Tateinheit bei Diebstahl mit Pkw, Aufhebung von Strafausspruch und Einziehung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 201/81

in der Strafsache gegen den Bauarbeiter Kurt ██ aus ██, geboren am ██ 1933 in ██, zur Zeit in Strafhaft in anderer Sache, wegen Unterschlagung u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. Juli 1981 gemäß §§ 46, 349 Abs. 2 bis 4 StPO

1. Dem Angeklagten wird auf seinen Antrag vom 29. April 1981 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des Landgerichts Mainz vom 12. Dezember 1980 gewährt. Die Kosten der Wiedereinsetzung trägt der Angeklagte.

2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Unterschlagung, des Diebstahls in zwei Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis, und des unerlaubten Waffenbesitzes schuldig ist, b) im gesamten Strafausspruch und im Ausspruch über die Einziehung mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

1. Der Schuldspruch ist lediglich insoweit zu beanstanden, als das Landgericht zwischen den Vergehen des fortgesetzten Fahrens ohne Fahrerlaubnis und des Diebstahls am 10. Oktober 1979 Tatmehrheit angenommen hat. Da der Angeklagte das Fahrzeug zur Durchführung des Diebstahls verwendete – er entwendete 12 Reifen samt Felgen und transportierte diese mit dem Pkw ab – stehen der Diebstahl und das (fortgesetzte) Fahren ohne Fahrerlaubnis im Verhältnis der Tateinheit (vgl. BGH, Beschluss vom 28. November 1980 – 2 StR 630/80). Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. Die weitergehende Revision ist, soweit sie den Schuldspruch betrifft, offensichtlich unbegründet. Hingegen können der Strafausspruch und die Einziehungsanordnung nicht bestehenbleiben.

2. a) Die wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis und wegen des Diebstahls vom 10. Oktober 1979 verhängten Einzelstrafen und damit die Gesamtstrafe müssen infolge der Änderung des Schuldspruchs ohnehin aufgehoben werden. Darüber hinaus können die wegen Unterschlagung und Diebstahls verhängten Einzelstrafen deshalb keinen Bestand haben, weil sich infolge der insoweit lückenhaften Feststellungen nicht nachprüfen lässt, ob das Landgericht die strafschärfenden Voraussetzungen des Rückfalls zu Recht bejaht hat. Es hat die Verurteilung des Amtsgerichts Mainz vom 29. März 1979 als rückfallbegründend herangezogen. Den Zeitpunkt der Rechtskraft dieser Entscheidung teilt es nicht mit. Das wäre aber erforderlich gewesen, da die jetzt zur Aburteilung stehenden Taten bereits in der Zeit zwischen dem 5. Mai und dem 10. Oktober 1979 begangen worden sind und nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass das Urteil des Amtsgerichts Mainz zu dieser Zeit schon rechtskräftig geworden war. Ob die Verurteilung des Angeklagten durch das Landgericht Bad Kreuznach vom 17. März 1966 noch als rückfallbegründende Vorverurteilung in Betracht kommt, vermag der Senat nicht zu beurteilen. Infolge der unvollständigen Feststellungen der Strafkammer lässt sich nicht ausschließen, dass insoweit Rückfallverjährung nach § 48 Abs. 4 StGB eingetreten ist. Die wegen unerlaubten Waffenbesitzes verhängte Einzelstrafe ist zwar nicht zu beanstanden, es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass sie von den anderen Einzelstrafen mitbeeinflusst worden ist.

b) Die Einziehungsanordnung ist ebenfalls aufzuheben. Das Landgericht geht davon aus, dass der Voreigentümer des Pkw diesen an den Sohn des Angeklagten verkauft habe. Dafür, dass dieses Rechtsgeschäft mit Einverständnis des Verkäufers nur zum Schein abgeschlossen wurde und nichtig war (§ 117 BGB), hat das Landgericht nichts festgestellt. Es hält offenbar den „schuldrechtlichen Teil des Rechtsgeschäfts“ auch für wirksam, meint aber, der Angeklagte – und nicht sein Sohn – sei Eigentümer des Fahrzeuges geworden, da er seinen Sohn nur zu „Tarnzwecken“ als Käufer angegeben habe (UA S. 19). Nach diesen Ausführungen bleibt unklar, wie der Angeklagte Eigentümer des Fahrzeuges geworden sein soll. War der Kaufvertrag mit seinem Sohn abgeschlossen worden, so hatte dieser und nicht der Angeklagte – den Anspruch auf Erfüllung dieses Vertrages und damit auch auf Übereignung des Fahrzeuges. Der Verkäufer musste, falls nichts anderes vereinbart war, an den Sohn und nicht an den Angeklagten übereignen. Dafür, dass eine vom Kaufvertrag abweichende Vereinbarung getroffen worden sei oder dass es dem Verkäufer gleichgültig gewesen wäre, wer Eigentum erwerben sollte, ergibt sich aus dem Urteil nichts. Im Zweifel ist deshalb davon auszugehen, dass vertragsgemäß erfüllt und der Sohn Eigentümer wurde. Ob die Umstände beim Kauf des Fahrzeuges den sonst üblichen Gepflogenheiten entsprachen, ist in diesem Zusammenhang nicht entscheidend. Den Vertragspartnern stand es frei, die Einzelheiten der Vertragsabwicklung zu bestimmen. Gerade dann, wenn der Angeklagte, der keinen Führerschein besaß, glaubte, er könne das Fahrzeug nicht kaufen, oder wenn er den Zugriff Dritter auf das Fahrzeug erschweren wollte, so spricht das nicht dafür, sondern eher dagegen, dass er Eigentümer des Fahrzeuges werden wollte.

Da der Angeklagte das Fahrzeug in Besitz hatte und auch berechtigt war, den Besitz an den Sachen auszuüben, die seinem Sohn gehören, ist er durch die Einziehungsanordnung auch dann beschwert, wenn nicht er, sondern sein Sohn Eigentümer des Fahrzeuges ist.

Nach allem ist das Urteil in dem genannten Umfang aufzuheben. Die Anordnung der Sperre für die Neuerteilung der Fahrerlaubnis wird hierdurch nicht berührt.