Aufhebung wegen fehlender THC‑Feststellungen und möglicher Tatprovokation durch Lockspitzel

BUNDESGERICHTSHOF 2 StR 199/84 BESCHLUSS in der Strafsache gegen [REDACTED] wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Juli 1984 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 20. Oktober 1983, auch soweit es die Angeklagte de ████ betrifft, aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

1. Die Sachrügen der Angeklagten führen – gemäß § 357 StPO auch zu Gunsten der Mitangeklagten de █████ – zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, da das Landgericht keine ausreichenden Feststellungen zum Schuldumfang getroffen hat.

Die Strafkammer stellt fest, der unbekannte Lieferant der etwa 25 kg Haschisch habe erklärt, er verfüge zur Zeit nur über Rauschgift von sehr schlechter Qualität (UA S. 16). Hiermit setzt sich die Strafkammer dann aber nicht mehr auseinander und gibt insbesondere nicht an, welchen Wirkstoffgehalt (THC-Gehalt) das bei den Angeklagten sichergestellte Haschisch hatte. Es lastet ihnen aber bei der Bestimmung des anzuwendenden Strafrahmens und der Strafzumessung im engeren Sinne die ganz erhebliche Menge des Rauschgiftes erschwerend an. Das ist fehlerhaft.

Das Landgericht hätte den Wirkstoffgehalt des Haschischs feststellen oder – falls dies nicht mehr möglich war – unter Beachtung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ wenigstens angeben müssen, von welcher Mindestmenge reinen Tetrahydrocannabinols es ausgegangen ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 5. Juni 1984 – 1 StR 292/84; vom 25. Mai 1984 – 2 StR 254/84; vom 13. Januar 1984 – 2 StR 802/83 und 7. Oktober 1983 – 1 StR 648/83 – ständige Rechtsprechung).

2. Der Senat hat Anlass, den neu entscheidenden Tatrichter auf folgendes hinzuweisen:

a) Die Ansicht der Strafkammer, die Tatprovokation des polizeilichen Vertrauensmannes van ██████ sei zulässig gewesen und habe die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gebotenen rechtlichen Grenzen nicht überschritten, wird von den bisherigen Feststellungen nicht getragen. Leo van ██████ war der frühere Arbeitgeber des Angeklagten van E[REDACTED], der durch den Konkurs der Firma des van ██████ seine Arbeitsstelle verloren hatte. Dennoch hielt der Angeklagte „vertrauensvollen Kontakt zu ihm“. Unter dem Vorwand, dem arbeitslosen Angeklagten eine neue berufliche Tätigkeit verschaffen zu können, vereinbarte van ███ mit van E[REDACTED] ein Treffen, bei dem er ihn zur Mitwirkung beim Heroinhandel zu überreden versuchte. Der bisher unbescholtene Angeklagte lehnte dies ab. In der Folgezeit versuchte van ███ noch mehrmals vergeblich, den Angeklagten zur Mitwirkung am Heroinhandel zu überreden. Als diese Versuche erfolglos blieben, bemühte er sich, den Angeklagten zum Kokainhandel zu überreden. Auch damit hatte er jedoch keinen Erfolg. Als van E[REDACTED] sich kurze Zeit später nach einem Verkehrsunfall in einer wirtschaft-

lichen Notsituation an van ██████ wandte, konnte ihn dieser schließlich zur Mitwirkung beim Haschischhandel überreden. Auch hierzu war der Angeklagte aber nicht sofort bereit, er sagte seine Mitwirkung vielmehr erst zu, nachdem ihn van ███ innerhalb eines Monats dreimal dazu aufgefordert hatte. In der Folgezeit bemühte er sich darum, einen geeigneten Haschischlieferanten zu finden, was ihm schließlich mit Hilfe der Angeklagten van der [REDACTED] und van █████ auch gelang.

Wäre dieses Verhalten des polizeilichen Vertrauensmannes van [REDACTED] einer staatlichen Behörde zuzurechnen, so stünde jedenfalls der Verfolgung des Angeklagten van E[REDACTED] ein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis entgegen (vgl. BGH NJW 1980, 1761; Strafverteidiger 1982, 53 und 151 ff.).

Es ist nicht vertretbar und mit rechtsstaatlichen Grundsätzen unvereinbar, auf diese Weise jemanden dazu zu bewegen, Haschisch in die Bundesrepublik Deutschland einführen zu lassen.

Das Landgericht hat bisher nicht geklärt, von welchem Zeitpunkt an und in welchem Umfang Angehörige einer deutschen Dienststelle oder mit Zustimmung deutscher Behörden in der Bundesrepublik Deutschland zur Bekämpfung des Rauschgifthandels eingesetzte andere Personen über das Vorgehen des Lockspitzels van [REDACTED] informiert waren.

Die Strafkammer stellt fest, dass van ███ den deutschen Polizeibehörden in der Vergangenheit mehrfach Hinweise auf bevorstehende Drogengeschäfte von Niederländern in der Bundesrepublik Deutschland gegeben hatte, dass aber die Kriminalpolizei in Aachen, die schließlich von dem in die Wege geleiteten Geschäft benachrichtigt wurde, zunächst nicht wusste, dass van ███ als Lockspitzel aktiv geworden war. Aus welchen Motiven van █████ handelte, hat das Landgericht nicht feststellen können. Es liegt aber nahe, dass ein Privatmann, der schon mehrfach als Informant für die Polizei tätig geworden war, kein Rauschgiftgeschäft in die Wege leitet, ohne sich für den Fall der (vorzeitigen) Entdeckung seines an sich strafbaren Tuns gegen die Gefahr einer Strafverfolgung abzusichern.

Es ist deshalb denkbar, dass van ███ ██ – wenn auch nicht die [REDACTED] Kriminalpolizei, so doch eine andere für die Bekämpfung der Rauschgiftkriminalität zuständige Behörde oder eine mit deren Zustimmung tätige Person – über sein Vorhaben informiert und mit deren allgemeinem oder besonderem Einverständnis gehandelt hat (vgl. auch BGH, Urteil vom 10. Oktober 1982 – 5 StR 264/82). Unabhängig davon könnte sich die Polizeibehörde, die das durch den Lockspitzel in Gang gesetzte Geschäft durch den Einsatz von Scheinaufkäufern förderte und zu Ende führte, auch nicht darauf berufen, sie habe von dem unzulässigen Vorgehen des van ███████ nichts gewusst, wenn dieser früher bereits in ähnlicher Weise unter Missachtung der rechtlichen Grenzen Straftaten provoziert haben sollte und ihr das bekannt war.

Kann nicht endgültig geklärt werden, ob staatlichen Ermittlungsorganen die unzulässige Tatprovokation zuzurechnen ist, dann darf sich diese Unklarheit nicht zu Lasten des Angeklagten auswirken. Das Vertrauen in die Gesetzmäßigkeit der Strafrechtspflege wird nicht nur

beeintrachtigt, wenn feststeht, dass staatliche Ermittlungsorgane an einer rechtswidrigen Tatprovokation beteiligt waren, sich diese in Kenntnis der die Rechtswidrigkeit begründenden Umstände zunutze gemacht haben oder sonst dafür verantwortlich sind, sondern bereits dann, wenn sich ein auf bestimmte Tatsachen gegründeter Verdacht ihrer Mitverantwortung nicht ausräumen lässt (vgl. auch BGHSt 18, 274, 279).

b) Im Falle einer erneuten Verurteilung der Angeklagten wird die Strafkammer die Frage, welcher Strafrahmen anzuwenden ist, ausführlicher als bisher erörtern müssen, sofern wiederum erhebliche Gründe für ein Abweichen vom Regelstrafrahmen sprechen.

Das gleiche gilt für die Anwendung des § 56 Abs. 2 StGB.